El error inexcusable: breve noción y acercamiento a su concepto

El 9 de marzo de 2009 entró en vigencia el Código Orgánico de la Función Judicial[1]; cuerpo normativo que regula la actividad de la Función Judicial, y en la cual se introdujo, entre otros, la figura del error inexcusable como causal de responsabilidad administrativa.

 

Esta figura de novísima aplicación no tiene antecedentes en la legislación ecuatoriana, por el contrario, el desarrollo del régimen de responsabilidad administrativa por parte de los servidores judiciales –usualmente- se ha visto marcada por la carencia de normas que regulen dichas actividades[2], a tal punto que, la ex Corte Suprema de Justicia[3], en un determinado momento, tuvo que resolver con el carácter de obligatorio sobre su competencia y procedimiento para ejercer la facultad sancionadora a los funcionarios judiciales que se encontraban incursos en las causales establecidas en la derogada Ley Orgánica de la Función Judicial[4].

 

La Constitución de la República en su artículo 178 deja muy en claro que el Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial; esta redacción se ha mantenido en forma similar a partir de la Ley No. 20 que Reformaba la Constitución Política de 1978[5] en la que se incluyó como un órgano de la Función Jurisdiccional al Consejo de la Judicatura con el objeto de ser el ente de gobierno, administración, vigilancia y disciplina de la Función Judicial.

 

Luego de dos consultas en referéndum popular respecto a sí el Consejo Nacional de la Judicatura debía o no ser el órgano de gobierno de la Función Judicial[6]; tras la aprobación de dicho referéndum, dichas atribuciones se han venido estableciendo en las diferentes Constituciones, hasta la actual[7]

 

El artículo 109.7 del COFJ, desde su publicación original tuvo una modificación en cuanto a uno de los sujetos activos de la infracción, realizada en el año 2011 mediante una Ley Reformatoria[8], en la que se incluyó a los jueces como como sujetos activos del error inexcusable, quedando actualmente configurado el error inexcusable como una infracción gravísima cuya pena administrativa es la de destitución, prescribiendo dicha norma lo siguiente:

 

Art. 109.- INFRACCIONES GRAVÍSIMAS.- A la servidora o al servidor de la Función Judicial se le impondrá sanción de destitución, por las siguientes infracciones disciplinarias: […] 7. Intervenir en las causas que debe actuar, como Juez, fiscal o defensor público, con dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable.[9]

 

El texto anteriormente transcrito, prima facie, permite deducir varios elementos y tipos que constituyen la infracción, entre estos: los sujetos, el verbo rector o conducta, el objeto material y el bien jurídico que protege.

 

Los sujetos de la relación jurídica procesal pueden ser activos o pasivos; los primeros, es decir, los sujetos activos de la infracción la constituyen: los jueces, fiscales o defensores públicos; y los sujetos pasivos, a pesar de no encontrarse definido en forma explícita en dicha norma, en una interpretación contextual de las normas de nuestro ordenamiento jurídico puede determinarse en: la administración pública o el administrado[10], esto último dependerá del tipo de legitimado, ya que el procedimiento administrativo se puede promover de oficio o petición de parte interesada.

 

En lo referente al verbo rector de la infracción se establecen dos verbos: a) el intervenir; b) el actuar, sin que se pueda diferenciar cuál de estos describe la actuación u omisión, por lo que esta descripción es deficiente; estos su vez se clasifican en tres clases de conductas: (1) dolosas (2) manifiestamente negligentes y (3) por error inexcusable; para efectos de este trabajo se analizará puntualmente este último, sin perjuicio de hacer alusión  a las dos primeras a fin poder complementar el analisis en el presente estudio.

 

En relación al objeto material, es evidente que estas infracciones pueden materializarse dentro de una actuación jurisdiccional; mientras que el bien jurídico que se pretende proteger es la eficiente y correcta administración de justicia. Por último en cuanto al elemento normativo, la descripción de error inexcusable –como se analizará- no tiene una calificación normativa, sino valorativa, es decir, que el juez o funcionario al que le corresponda determinar el error judicial debe realizar una interpretación valorativa de lo que es el error inexcusable, puesto que en la norma no se describe sus características o requisitos.

 

Conforme lo he señalado, si bien el estudio central del presente estudio versa sobre el error inexcusable, la descripción del artículo en análisis señala tres conductas que pueden ser cometidas por parte de los sujetos activos dentro de sus actuaciones jurisdiccionales, siendo estas el dolo, la manifiesta negligencia o error inexcusable; elementos que, como se señaló ut supra, el órgano administrativo de la Función Judicial[11] ha sostenido que estas tres causales, si bien son autónomas, pueden coexistir unas con otras[12];

 

Sin embargo, cabe señalar que el Dr. Gustavo Jalkh Röben[13], ha sido manifiesto en separar autónomamente estas tres conductas al afirmar que: luego de dejarse de lado el interés sobre el dolo y la negligencia manifiesta, el error judicial es el acto contrario a disposición expresa que causa gravamen, y es inexcusable porque nadie con mínima formación jurídica para administrar justicia podría justificar el incumplimiento de norma jurídica[14]

 

A más de ello cabe tener en cuenta, ante la posible coexistencia en el juzgamiento de causales, que el numeral 5 del artículo 76 de la Constitución de la República establece que en caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción y que en caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se la aplicará en el sentido más favorable a la personas infractora; así, esta norma constitucional debería tomarse en consideración cuando se pretenda realizar una posible coexistencia entre estas tres conductas, más aun considerando la diferencia que existe entre un acto doloso y culposo.

 

La legislación ecuatoriana no establece[15] ni determina de forma clara y diáfana lo que es o lo que  se debe entender por error inexcusable ni qué tipo de elementos forman parte de dicha figura jurídica, lo que deja un amplio margen de interpretación, valoración y discrecionalidad al momento de su determinación y aplicación.

 

Es necesario delimitar jurídicamente los contornos del error inexcusable partiendo de conceptos básicos para posteriormente remitirnos a un acercamiento conceptual que nos sirva como base para el desarrollo de la presente tesis, ya que dentro de la legislación no existe una delimitación clara, lo que ha ocasionado interpretaciones ambiguas, permitiendo de esta forma se divague mucho sobre el tema.

 

El error -generalmente- es un concepto equivocado[16], yerro, incorrección o inexactitud sobre un hecho o como un juicio inexacto o falso, una discordancia entre las ideas y la naturaleza de las cosas, es decir, a fin de cuentas es lo contrario a la verdad, mientras que lo inexcusable es lo carente de excusa o justificación, algo imperdonable[17].

 

El error implícitamente va ligado al concepto de equivocación o inexactitud sobre un determinado asunto. La ignorancia puede ser la causa o motivo del error, y aquello implica ausencia o escasez de conocimientos que puede conducir a un razonamiento equivocado[18]. El error puede ser excusable o inexcusable; la diferencia entre estos radica en la justificación que se pueda dar entre una u otra situación; así lo inexcusable es aquello que carece de justificación o es imperdonable[19].

 

Para determinar y realizar una aproximación al concepto del error inexcusable, tomaré como referentes conceptuales comunes varias resoluciones del Pleno del Consejo de la Judicatura, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, algunos referentes de la Corte Nacional de Justicia y respecto de varios elementos extraídos de la doctrina que trata sobre el error judicial.

 

El Pleno del Consejo de la Judicatura, en varios expedientes disciplinarios ha conceptualizado –en mayor o menor grado- al error inexcusable, bajo los siguientes razonamientos que me permito sintetizar:

 

“Según lo descrito en el Diccionario Jurídico de Cabanellas se entiende como “Error” la “Equivocación, yerro, desacierto. Concepto equivocado. Juicio inexacto o falso. Oposición, disconformidad o discordancia entre nuestras ideas y la naturaleza de las cosas. Lo contrario de la verdad (…) Acción inconveniente, perjudicial o desacertada (…)” y define “Inexcusable” como “Carente de excusa o justificación” Imperdonable. De cumplimiento absolutamente obligatorio”, señalándose que la figura del error inexcusable es el “yerro o desacierto o concepto equivocado que carece de excusa o justificación y que resultaría imperdonable”[20]

 

“Es preciso indicar que cuando hablamos de “error inexcusable”, nos estamos refiriendo a la notoria ineptitud o descuido, al momento de administrar justicia[21] por parte del servidor judicial[22] (…) es aquel no susceptible de interpretaciones jurídicas aceptables, como podría ser el del operador de justicia que se separe de toda interpretación admisible, de acuerdo con las reglas de la lógica y de la argumentación jurídica (…)[23]

 

Por otra parte, el error judicial, en sentido estricto se produce exclusivamente cuando éste se comete en un acto formal de la administración de justicia. Este error puede ser de iure o de facto. El de iure se produce cuando el operador de justicia de manera arbitraria se aparta de las reglas que para el efecto se establecen en los ordenamientos jurídicos, o bien, cuando dicta su resolución contraviniendo, de cualquier forma, una o varias normas vigentes (…) cuando no aplicaron (sic) normas jurídicas y precedentes jurisprudenciales obligatorios[24]. El error de facto se produce cuando el juzgador cambia equivocadamente los hechos materia de la Litis, o altera cualquier otro hecho relacionado con las actuaciones del juicio.[25]

 

Por interpretaciones sistemáticas y teleológicas del ordenamiento jurídico realizadas por el Pleno del Consejo de la Judicatura, también se ha establecido como parámetros para el juzgamiento de error inexcusable la violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva[26]:

 

“(…) cuando los servidores de la función judicial que sustanciaron causas violando el derecho al debido proceso, caen en manifiesto error inexcusable; y por lo tanto pueden ser sancionados por la infracción gravísima, señalada en el artículo 109, numeral 7 del Código Orgánico de la Función Judicial[27]; .

 

(…) La actividad de las servidoras y servidores judiciales, particularmente de las juezas y jueces, se encuentra regida por normas, tanto permisivas como imperativas, orientadas a garantizar una recta, transparente y eficiente administración de justicia. En este sentido, el Código Orgánico de la Función Judicial en el artículo 129 impone como deberes de todas las juezas y jueces, entre otros, los siguientes: (…) 1. Aplicar la norma constitucional y la de los instrumentos internaciones de derechos humanos por sobre los preceptos legales contrarios a ella; 2. Administrar justicia aplicando la norma jurídica pertinente; 5.1.2- Adicional a los deberes de las juezas y jueces (…) tenemos la Tutela Judicial Efectiva que constituye un “derecho de las personas que el Estado protege, y no un derecho del Estado que la persona protege”[28], el cual se encuentra consagrado en el artículo 75 de la Constitución de la República (…) 5.1.3- El derecho a la tutela judicial efectiva está constituido por a) el acceso a la administracipon de justicia; b) la respuesta motivada y justa de ella a través de una resolución oportuna; y, c) la ejecución de ésta en forma integral e inmediata[29]. El Dr. Miguel Hernández Terán al momento de referirse a la Tutela Judicial Efectiva nos dice:

 

Si bien la tutela judicial comprende la respuesta sobre la pretensión, no debe pensarse que esa respuesta necesariamente debe ser favorable al derecho o interés legítimo ejercido. El rechazo motivado y justo de lo que se pretendió es también expresión de tutela judicial efectiva. Y habrá violación a dicha tutela: si el juez no decide sobre todo lo que pidió, si no amplía la resolución incompleta, si no aclara la resolución oscura, cuando ante la acción infundada sucumbe dándole la razón. La tutela judicial efectiva exige certeza en la decisión de fondo, por eso el error judicial quiebra esa tutela, y por eso la ignorancia de la Ley es un factor de afectación de la tutela judicial efectiva[30]

 

Algunos de estos criterios, se encuentran contenidos en varias resoluciones, publicitadas en la página web del Consejo de la Judicatura[31] que en su mayor parte refieren a expedientes tramitados durante el periodo de Transición del Consejo de la Judicatura, sin que se pueda acceder a los actuales procesos tramitados por el Consejo de la Judicatura, pues a pesar de haber requerido información sobre los procedimientos sustanciados por error inexcusable, estos requerimientos fueron negados de acuerdo a la documentación adjunta[32]; empero, las resoluciones, al menos de la etapa de transición, que se mantienen en el portal web antes indicado, establecen los algunos parámetros que se aplicaron para la sanción del error inexcusable, siendo estos los siguientes:

 

  • Por actos u omisiones en la tramitación de una causa que fueren capaces de provocar la declaratoria de nulidad de un proceso judicial, lo que constituye una vulneración del derecho al debido proceso, en los términos establecidos en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la República, por Inaplicación de normas que, en razón de su competencia y jerarquía normativa, se presentan como obligatorias;
  • Arrogación de funciones que no le son propias a su cargo y a su materia;
  • Proceder a la ejecución de un acto judicial que no se encuentra ejecutoriado[33]
  • Las acciones de protección proceden únicamente cuando no existe, en el ordenamiento jurídico, una vía procesal efectiva, ante la justicia ordinaria. Al haber dado un trámite distinto al propio del visto bueno, el juez sumariado vulnere derechos fundamentales relativos al debido proceso
  • El servidor judicial que tramitare una acción de protección y resolviere favorablemente, cuando el tema de fondo corresponda a asuntos de mera legalidad[34]
  • Las decisiones adoptadas en contra de norma jurídica expresa, legítima, pertinente o en base de interpretaciones irrazonables.[35]
  • Inobservancia de norma adjetiva expresa, cuando existe una norma procesal que le obliga a realizar actos procesales y ésta no es acatada
  • Detención arbitraria, cuando la juez o jueza que, a sabiendas que se habría producido la caducidad de la medida cautelar de prisión preventiva, no lo hiciere y mantuviere al imputado inconstitucionalmente privado de su libertado
  • La autoridad que se pronunciare, más de una vez sobre el asunto de fondo de la causa
  • Toda jueza o juez que se pronunciare o tramitare una causa, cuyo ámbito de competencia corresponda a otra autoridad jurisdiccional
  • Garantías jurisdiccionales: la autoridad jurisdiccional que admitiese a trámite una acción constitucional, presentada por asuntos de mera legalidad, cuya tutela efectiva corresponda a la justicia ordinaria.
  • Garantías jurisdiccionales: incurre en error inexcusable la jueza o juez que, en virtud de una acción de protección ordene la reparación integral de derechos que aún no han sido adquiridos por el accionante, por tratarse de meras expectativas
  • Inaplicación de normas esenciales para la solución del caso: la inaplicación arbitraria de normas que, en razón de su pertinencia y jerarquía normativa, se presentan como esenciales para la solución de la causa
  • Medidas cautelares: la jueza o juez que dentro de una acción constitucional de medida cautelares se pronunciare sobre el fondo del asunto; la o el juez que dicte medidas cautelares, determinará su tiempo de vigencia y los órganos o personas obligadas a cumplir disposiciones judiciales, so pena de incurrir en un error inexcusable, por cuanto por su propia naturaleza, las medidas cautelares no pueden tener el carácter de permanentes.

 

Conforme lo indicado, el Consejo de la Judicatura, dio acogida a la interpretación de Jaime Marroquín Zaleta[36], quien -al hablar sobre el error inexcusable- señala que este implica aludir a una notoria ineptitud o descuido al momento de administrar justicia por parte del servidor judicial[37].

 

Sin embargo, como lo sostiene el citado autor[38], para tener fundamento en la característica de notoria ineptitud tiene que valorarse y tomar en cuenta diferentes particularidades que giran en torno al funcionario sujeto del procedimiento como los antecedentes personales, profesionales y laborales del mismo, su nivel de preparación, honorabilidad, experiencia, antigüedad, carga procesal, entre otros factores sean internos o externos que puedan llegar a afectar la actividad del funcionario.

 

También se ha señalado que el error inexcusable es aquel que no es susceptible de interpretaciones jurídicas aceptables, de acuerdo a las reglas de la lógica y de la argumentación jurídica[39].

 

El Pleno del Consejo de la Judicatura –acogiendo varios criterios sobre el error judicial- ha señalado que por su naturaleza este es atribuible al juzgador más que a cualquier otro servidor judicial y que este, en sentido estricto, se produce cuando se lo comete en un acto formal de administración de justicia, por lo que que es necesario que una norma legítima que contenga una obligación clara, inequívoca y prescriptiva, sea abiertamente contrariada, sin motivar dicho desacato[40].

 

En este sentido, las resoluciones emitidas por la autoridad administrativa del órgano judicial, por una parte, parecerían prescindir de los otros sujetos de la infracción, como son los fiscales y defensores públicos, para aplicarla únicamente en relación a la actividad jurisdiccional del juez.

 

La Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH) en el caso Apitz Barbera y otros vs Venezuela respecto del error inexcusable, en su apartado 34 señaló –en referencia a la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela[41]– que el error inexcusable es aquel que no puede justificarse por criterios jurídicos razonables[42], y el error es injustificable cuando es tal la magnitud  de la gravedad, como por ejemplo cuando se embarga una plaza pública[43].

 

Dentro de la doctrina y varios estudios y ensayos también encontramos varios conceptos sobre lo que es el error judicial.

 

El error judicial, doctrinariamente, es concebido como una equivocación cometida culposamente[44], como una decisión injusta, no maliciosa debida a un insuficiente conocimiento de los hechos o de las normas aplicables, con independencia que el mismo hubiera, técnicamente, de atribuirse a ignorancia excusable, simple imprudencia o caso fortuito[45], que puede ser provocada por un conocimiento equivocado[46].

 

Para Jaime Marroquín Zaleta, el error judicial en su naturaleza resulta ser la oposición o disconformidad entre las ideas propias de una persona con la realidad, siendo a final de cuentas un acto no intencional[47]; mientras que para Valeriano Hernández es la equivocación crasa y palmaria que adquiere firmeza y que no haya sido provocado por el perjudicado, haya causado daños efectivos, valuables e individualizados[48].

 

Por su parte Jorge Malem Seña, ha señalado que para que exista un error judicial debe haber, según el sistema jurídico de referencia, una o más respuestas correctas respecto de un caso, por ende, la decisión judicial calificada como errónea no ha de poder subsumirse en ninguna de esas posibles respuestas correctas, lo que implica la existencia de la violación de los límites que establece el sistema jurídico, mediante un acto arbitrario[49]. Empero, como lo señala Javier Ezquiaga, previo a calificar la existencia del error judicial primero se debe comenzar de un análisis del caso, partiendo de una distinción entre casos fáciles y difíciles[50].

 

Concuerda este último autor con Valeriano Hernández Martin en que, de acuerdo a la jurisprudencia española, el error judicial en para que dé lugar a una indemnización debe satisfacer las siguientes condiciones:

 

  1. a) Debe surgir de una decisión jurisdiccional, en cualquiera de sus formas. No puede circunscribirse, pues, únicamente a las sentencias; b) Los sujetos activos deben ser, en consecuencia, jueces y magistrados, sean titulares o suplentes, o personas que ejerzan sus funciones en virtud de las distintas relaciones de servicio con la Administración de Justicia; c) Los errores han de ser crasos, patentes y manifiestos. Así ocurre respecto de los enunciados fácticos de las decisiones judiciales. Estos errores deben mostrarse como indubitables frente a un simple examen empírico de las actuaciones judiciales. En el caso de los errores de materia de derecho, la decisión judicial ha de conducir a un resultado absurdo e ilógico. Esto supone que las decisiones judiciales simplemente desacertadas no pueden ser consideradas como casos de error judicial indemnizable. Ni la mera revocación o anulación de una resolución judicial implica por sí sola el derecho a indemnización; d) La responsabilidad indemnizatoria a la que da lugar el error judicial es puramente objetiva, no es necesario pues que el juez o magistrado haya actuado con dolo o culpa; e) Sí se requiere, en cambio, que la parte supuestamente afectada por un error judicial no se haya comportado de manera dolosa o culposa. Ya tampoco daría lugar a una indemnización un caso de error judicial debido a fuerza mayor; f) Para que haya derecho a indemnización por cada de error judicial es necesario la acreditación de un daño efectivo, individualizable y económicamente evaluable. Y ha de ser una relación de causalidad entre el error judicial y el daño ocasionado; y, g) Finalmente, en España se exige que la declaración de error judicial la realice mediante sentencie el Tribunal Supremo y que se hubieran agotado previamente todos los recursos existentes para el supuesto damnificado[51]

 

En este punto, previo al desarrollo de la naturaleza de la figura en estudio, cabe hacer un punto de inflexión y preguntarse si existe alguna diferencia entre el error judicial con el error inexcusable, puesto que en muchas de las resoluciones adoptadas por el órgano administrativo de la Función Judicial y como hemos visto también en la doctrina, se ha hecho referencia a la conceptualización del error judicial.

 

Tanto el error judicial como el inexcusable comparten un mismo principio en el que sustentan, este es el principio responsabilidad. Vanesa Aguirre Guzmán señala que, ciertamente es difícil definir lo que debería entenderse por error inexcusable, siendo tal que algunos autores lo han calificado como una noción del error judicial de la cual se deriva.[52]

 

En efecto, si nos acogemos a la toda la doctrina que ha sido vertida para el efecto en los sumarios administrativos sustanciados por el Pleno del Consejo de la Judicatura, todos ellos parten de elementos y nociones que hacen referencia al error judicial y no en forma determinada a lo que se debería entender como error inexcusable como causa de responsabilidad administrativa.

 

En nuestra Constitución de la República se establece, como un título de imputación[53] y de responsabilidad objetiva del Estado al error judicial, mismo que por su naturaleza, no implica generalmente ser inexcusable, sino que, por su propia naturaleza y conforme se ha indicado ut supra es concebido como una equivocación culposa, de atribuírsele ignorancia excusable, un acto no intencional, es decir negligente o culposo. Empero, el Estado está obligado a reparar a los ciudadanos que sean afectados por errores judiciales, siendo esta responsabilidad objetiva, es decir, sin miramientos a actos cometidos de forma dolosa o culposa.

 

Según lo señala Vicente Guzmán Fluja, el error judicial es un título de imputación específico y privativo de la responsabilidad estatal derivada de la actividad de administrar justicia, por cuanto esta actividad implica un desarrollo especifico de la Función Judicial, realizado a través de la actividad monopólica del Estado de administrar justicia que recae en dicha función.[54]

 

Si bien es cierto se podría decir que entre estos dos conceptos existe una relación género-especie, siendo el error judicial el género y el error inexcusable la especie; este último contiene determinadas particulares que, en cierta manera, le da una connotación diferente a su naturaleza jurídica.

 

Se podría decir que existen varias características que son asimilables e igualitarias referente a la comparación entre error judicial y error inexcusable,  por lo tanto comparten ciertas características comunes tales como ser una modalidad de funcionamiento anormal de la administración de justicia[55] y en consecuencia se configuran generalmente como una equivocación frente a una determinada realidad, la diferencia entre estas dos radica en el tipo de responsabilidad[56] y la conducta que se establece en nuestra legislación para cada caso. Para que exista responsabilidad es preciso que la acción u omisión sea antijurídica, aunque éste consista en el principio general de no causar daño a otro en las relaciones entre particulares[57]

 

Mientras el error judicial se produce con independencia de una conducta negligente o dolosa y que depende únicamente de la haberse inferido un daño que se reputa antijurídico; el error inexcusable, a pesar de la defectuosa redacción del artículo que contiene su descripción, necesariamente se llega a producir por una conducta negligente o culposa e incluso dolosa por parte del infractor. Empero aquello conllevaría que, independientemente de si se comete error judicial o error inexcusable, de todas maneras el Estado sería responsable objetivamente por dichos actos considerados como tal.

 

Analizada la norma que contiene la descripción de la causal de responsabilidad por error inexcusable, de acuerdo a lo señalado anteriormente, se podrá llegar a la conclusión que la descripción de esta figura se encuentra defectuosamente elaborada y tal como si se realiza una interpretación literal y semántica de dicha norma nos conduciría a un absurdo, pues esta redacción no distingue como elementos integradores de la infracción a la culpa y/o al dolo, sino que por el contrario los aparta.

 

La oración que describe la infracción contempla tres conductas diferentes en un mismo tipo, esto es, el ser cometidas “con dolo, manifiesta negligencia o error inexcusable”; esta descripción lejos de encontrarse formada por una expresión copulativa, vinculada através de la conjunción “y” que demostraría unión entre conductas, contiene una expresión disyuntiva “o” que implica una opción o alternativa diferente, separando de esa forma al dolo y a la manifiesta negligencia del error inexcusable, configurándose esta última figura como independiente de las otras dos conductas.

 

Sin embargo de esta defectuosa descripción normativa, para efectos del presente estudio analizará el error inexcusable de acuerdo a su naturaleza jurídica teniendo en cuenta sus orígenes en la Ley Orgánica del Poder Judicial[58] y resoluciones del Tribunal Supremo Español[59], por lo tanto entendiendose que esta se ha efectuado cuando, aunque sin intención, se hubiese dictado una providencia manifiestamente contraria a ley o se hubiera faltado a algún trámite o solemnidad, mandada observar por la misma bajo pena de nulidad[60]

 

El Tribunal Supremo Español, respecto del error inexcusable, ha llegado a determinar lo siguiente:

  1. La negligencia o ignorancia debe derivarse de una actuación claramente dolosa o culposa del Juez o Magistrado, lo que se dará cuando se haya procedido con infracción manifiesta de una ley sustantiva o procesal, o faltando a algún trámite o solemnidad mandado observar bajo pena de nulidad (STS de 23 septiembre 199453).
  2. La negligencia o ignorancia ha de ser manifiesta para que sea cohonestable con la «voluntad negligente o la ignorancia inexcusable», pues de otra suerte solamente podría conceptuarse como simple «error judicial» (STS de 20 enero 1972, 23 diciembre 1988, 23 septiembre 1994 y 9 febrero 1999).
  3. Debe haberse producido una infracción de una norma de las denominadas “rígidas” (imperativas) o “no flexibles”. Así pues, para considerar que se ha infringido un precepto ha de establecerse en él en una concreta y determinada forma de actuar -rigidez-, pero cuando su fijación ha de acomodarse a las circunstancias subjetivas y objetivas del procedimiento, ponderadas por el Juez o Magistrado -flexibilidad- el fallo podría constituir, si acaso y todo lo más, un error judicial pero nunca una negligencia o ignorancia inexcusables aparejadoras de actuación culposa o dolosa de quien interpretó la norma (STS de 23 diciembre 1988).
  4. A la hora de determinar la existencia del comportamiento culposo deben tenerse en cuenta ex artículo 1104 CC las diversas circunstancias y condiciones en que se desempeña la función judicial en relación con el sistema jerárquico de recursos, la labor unificadora de la jurisprudencia, el margen de error o desacierto inevitable en una actividad de esta naturaleza (que exige desechar como fundamento de la responsabilidad la divergencia entre la sentencia a la que se impute el daño –aun cuando sea desacertada– y el criterio extraído de las opiniones del demandante o de otras resoluciones judiciales o antecedentes doctrinales de otra naturaleza: STS de 13 septiembre 2000), los remedios reconocidos por el ordenamiento jurídico para enmendar estos desaciertos, la preparación y situación profesional del juez o magistrado y la carga de trabajo a que se encuentra sometido (STS de 20 diciembre 2006).
  5. La existencia de un perjuicio económico efectivo, evaluable y susceptible de ser individualizado (STS de 20 diciembre 2006).
  6. El daño o perjuicio económico no debe poder ser reparado de otra forma, lo que implica que las reclamaciones formuladas no pueden prosperar sin el agotamiento de los remedios hábiles para revisar la resolución a la que se imputa el perjuicio (STS de 7 febrero 2006 y 20 diciembre 2006).
  7. Finalmente, debe probarse la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre la acción u omisión productoras del daño o perjuicio y el resultado[61].

 

Sin embargo y en conclusión, por lo anotado, a pesar de ser evidente la deficiente descripción de la norma que prescribe al error inexcusable, se podría concluir que esta figura, comprendida adecuadamente se configura o se constituye como un desacierto o equivoco injustificable, irrazonable e ilógico de un mandato o hecho claro e inconfundible que no es susceptible de subsumirse mediante interpretaciones racionales; por lo tanto, para que exista error inexcusable se deben verificar los siguientes requisitos:

 

  • Debe ser un error craso, extraordinario y patente, que sea totalmente absurdo, ilógico e incompatible con todo raciocinio derivado de un sentimiento de rectitud
  • Debe haberse vulnerado un mandato o hecho claro, expreso e inconfundible, por ende, de ser un caso que pueda tener una o más respuestas correctas, la decisión no podría subsumirse en cualquiera de esas decisiones o interpretaciones correctas.
  • La decisión que contenga el error inexcusable debe encontrarse en firme y ejecutoriada, es decir que no pueda ser modificada o alterada.
  • Debe haber provocado daños
  • No debe existir otro mecanismo de reparación o de revisión
  • Debe considerarse las circunstancias externas e internas que provocaron la actuación, como por ejemplo, la carga procesal, la reincidencia, la experiencia, entre otros.

 

El objeto de dicha sanción por error inexcusable forma parte de la estructura orgánica de la depuración en la administración de justicia de los malos funcionarios que la conforman; y esto es entendible, tal como está estructurado el sistema de la carrera judicial, a diferencia de otros sistemas, la designación al cargo de un juez, fiscal o defensor público está sujeto a un procedimiento concursal de méritos y oposición[62], en el cual, de acuerdo al grado de conocimientos, experiencia y otros factores, el participante pasa, luego de varios filtros, para formar parte de la escuela de la Función Judicial, para posteriormente a su aprobación y en el caso de ser meritorio ser designado como juez, defensor público o fiscal.

 

En conclusión se debe señalar que la naturaleza jurídica del error inexcusable es un elemento depurador de los funcionarios deficientes que forman parte de la Función Judicial, debiendo recalcarse que esta infracción afecta únicamente a los jueces, fiscales y defensores públicos.

[1] Ecuador, Código Orgánico de la Función Judicial, Registro Oficial, Suplemento 544 de 09 de marzo de 2009

[2] La derogada Ley Orgánica de la Función Judicial en su artículo diez establecía tres tipos de prohibiciones generales para los administradores de justicia, siendo estos el manifestar su opinión anticipada, ser síndicos o depositarios de las cosas litigiosas y ausentarse del lugar de su residencia ordinaria, sin licencia previa del superior de acuerdo a la ley y el reglamento; dicha norma establecía la competencia para nombrar o remover a los ministros de las  Cortes Superiores, así como destituir a jueces, funcionarios y empleados de la Función Judicial por mala conducta notoria o faltas graves en el cumplimiento de sus deberes o abandono del cargo por más de ocho días.

[3] Ecuador, Corte Suprema de Justicia. Registro Oficial 182 del 02 de Octubre de 2003.

[4] Ecuador, Ley Orgánica de la Función Judicial, Decreto Supremo 891, Registro Oficial 636 del 11 de septiembre de 1974

[5] Ecuador, Ley No. 20 Reformatoria a la Constitución Política de la República, Registro Oficial. Suplemento 93 del 21 de diciembre de 1992

[6] Santiago Andrade Ubidia, La constitución política y la administración de justicia en La estructura constitucional del estado ecuatoriano (Quito: Corporación Editora Nacional, 2004), 254.

[7] Cfr. Santiago Andrade Ubidia, La Constitución política y la administración de justicia, en La estructura constitucional del Estado ecuatoriano (Quito, Corporación Editora Nacional, 2004), 219.

[8] Ecuador, Ley Reformatoria al Código Orgánico de la Función Judicial, Registro Oficial, Suplemento 490 del 13 de julio de 2011.

[9] Es necesario precisar que el artículo citado fue reformado por Resolución Legislativa publicada en el Registro Oficial, Suplemento 490 del 13 de julio de 2011, tras la aprobación del referéndum y consulta popular, convocada mediante decreto ejecutivo 669 del 21 de febrero de 2011 y efectuada el 7 de mayo de 2011.

[10] Art. 113 del Código Orgánico de la Función Judicial.- “Ejercicio De La Acción.- La acción disciplinaria se ejercerá de oficio, o por queja o denuncia.  Podrán presentar queja: La Presidenta o el Presidente de la República, la Presidenta o el Presidente de la Asamblea Nacional; la Presidenta o el Presidente del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social; la Contralora o el Contralor General del Estado; la Procuradora o el Procurador General del Estado; la Presidenta o el Presidente y los demás vocales del Consejo de la Judicatura; las primeras autoridades de los órganos autónomos; las juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia así como las conjuezas y los conjueces de la misma; y las juezas y jueces de las cortes provinciales, tribunales penales y juzgados de primer nivel; el Comandante General y los jefes de unidades de la Policía Nacional; y, la Auditora o el Auditor Interno.

Podrá presentar denuncia escrita, cualquier persona natural o jurídica, grupo de personas, pueblo o nacionalidad, que tenga interés directo en un juicio o servicio solicitado. Presentada la denuncia se reconocerá la firma ante el funcionario encargado de tramitarla. (…)”

Sobre este tema, véase también lo establecido en el artículo 60 del Reglamento para el Ejercicio de la Potestad Disciplinaria del Consejo de la Judicatura expedido mediante resolución 029-2015 del Pleno del Consejo de la Judicatura y publicado en el Registro Oficial, Suplemento 455 del 10 de marzo de 2015 que establece como sujetos activos del procedimiento administrativo a los siguientes: (a) La Directora o Director Provincial del Consejo de la Judicatura; y, (b) el Pleno del Consejo de la Judicatura en caso de apelación.

 

[11] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura, Expediente No. MOT-702-UCD-012-MAC del 07 de marzo de 2013)

[12] Luis Pásara, La independencia judicial en la reformar de la justicia ecuatoriana (en: http://www.dplf.org/sites/default/files/indjud_ecuador_resumenejecutivo_esp.pdf), 53 (Fecha de revisión 06.01.2016)

[13] Quien -a la fecha de la conclusión del presente trabajo- ejerce funciones de Presidente del Consejo de la Judicatura.

[14] Sobre el tema véase (http://www.funcionjudicial.gob.ec/www/pdf/jueces/Respuesta%20del%20Consejo%20de%20la%20Judicatura%20a%20Human%20Rights%20Watch.pdf). Fecha de consulta 02.10.2016

[15] Tampoco es recomendable que se dé una conceptualización en la legislación de la figura del error inexcusable, sin embargo, para efectos de delimitar su campo de acción, creo que hubiese sido conveniente establecer los elementos configurativos del mismo, como –en el caso del error judicial- ocurre en la legislación colombiana; véase, por ejemplo, en el caso colombiano el artículo 71 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, publicada en el Diario Oficial, No. 42.725 (15 de marzo de 1996), en que se determina los siguientes presupuesto y presunción de dolo o culpa grave del funcionario judicial las siguientes: (1) la violación de normas de derecho sustancial o procesal, determinada por error inexcusable; (2) el pronunciamiento de una decisión cualquier, restrictiva de la libertad física de las personas, por fuera de los cosas expresamente previstos en la ley o sin la debida motivación (3) la negativa arbitraria o incumplimiento injustificado de los términos previstos por la ley procesal para el ejercicio de la función de administrar justicia o la realización de actos propios de su oficio, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo de recurso de la parte que dejó de interponer.

[16] Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, (http://dle.rae.es/?id=G47B9qL). Fecha de consulta 02.10.2016

[17] Guillemo Cabanellas, Diccionario jurídico; véase también la resolución emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura, dentro del expediente Disciplinario Of-912-ECD-013-AS, del 14 de octubre de 2014 (Judicatura vs Benjamin Pineda Cordero), 6.

[18] Juan Carlos Hitters, Técnica de los recursos extraordinarios y de la casación (Buenos Aires, Librería Editora Platense S.R.L., 1984), 216

[19] Cabanellas, Diccionario jurídico

[20] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura. Expediente Disciplinario No. D-0879-UCD-2013-PM. Quito, 20 de diciembre de 2013, a las 11h01.

[21] Nótese, por ejemplo, que en esta conceptualización el error inexcusable se concentra única y exclusivamente en la facultad de administrar justicia; permitiendo con ello que el sujeto de la relación jurídico procesal sea reservado exclusivamente al juez, quien tiene dicha potestad.

[22] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-142-UCD-012-PM. Quito, 14 de marzo de 2012, a las 17h36. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2012-0142P.pdf) Fecha de revisión: 09.10.2016. En este caso trata de una acción de protección propuesta en contra de una resolución administrativa tomada el 30 de abril de 2001 en la que se resolvió separar a un miembro de la Policía Nacional por abandonar su trabajo por más del tiempo que establecía el Reglamento vigente a la época; resolución que fue revocada por haber sido declarada dicha acción constitucional con lugar tanto en primera como en segunda instancia. La ratio del Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición de fundamentó en que dicha resolución debió –en la época en la que se dictó- ser impugnado por el medio adecuado vigente a dicho tiempo, es decir, mediante una acción contencioso administrativa y no haberse interpuesto la acción constitucional de protección, esto de acuerdo a lo que establece el numeral 4 del artículo 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. El caso resulta curioso, pues se da inicio al proceso bajo la acusación de haber cometido la infracción disciplinaria establecida en el numeral 8 del artículo 108 del COFJ, esto es, por no haber fundamentado debidamente sus actos administrativos, resoluciones o sentencias, según corresponda o en general en la substanciación  y resolución de las causas, haber violado los derechos constitucionales en la forma prevista en los artículos 75, 76 y 77 de la Constitución de la República y se concluye sancionado por otra infracción, esto es , por error inexcusable.

Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-620-UCD-011-PM. Portoviejo 27 de marzo de 2012, a las 16h11. Véase también en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0620P.pdf) Fecha de revisión: 09.10.2016

Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-046-UCD-012-MEP. Quito, 21 de marzo de 2012, las 13h20. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2012-0046P.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016

Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-146-UCD-012-PM. Quito, 14 de marzo de 2012, las 17h38. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2012-0146P.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016

Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-179-UCD-012-MEP. Quito, 21 de marzo de 2012, las 18h05. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2012-0179P.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016

Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-316-UCD—011-PM (DPRL—014-10-AR). Quito, 26 de agosto de 2011, las 13h55. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0316P.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016

[23] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura. Expediente Disciplinario No. D-0879-UCD-2013-PM. Quito, 20 de diciembre de 2013, a las 11h01.

[24] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-193-UCD-010-CS (OF-05-2010). Quito, 18 de agosto de 2011, a las 13h08. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2010-0193P.pdf). Los elementos fácticos del caso se concretaban a la admisión y sentencia emitida dentro de un juicio ordinario por nulidad de dos sentencias emitidas dentro de procesos ejecutivos; hecho que fue revisado por la Sala de la Corte Provincial del Carchi y declarado la nulidad del proceso por la incorrección del trámite y la declaratoria judicial de error inexcusable.

[25] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-515-UCD-011-MAC (001-DPN-CJ011). Quito, 25 de enero de 2012, las 18h20. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0515P.pdf). En este caso se trató de una acción de protección, sobre cuya resolución negativa fue propuesto un recurso de apelación, el cual fue negado por el juez aduciendo haber sido presentado de forma extemporánea, cuando este fue presentado a tiempo y así como por haber negado el recurso de hecho sobre la negativa de concesión del recurso de apelación.

[26] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. MOT-642-UCD-011-PM (DPRL—013-2011-JJ). Quito, 27 de octubre de 2011, las 18h20. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0642P.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016

[27] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. A-556-UCD-011-PM (DG-570-2010-M). Guayaquil, 9 de febrero de 2012, a las 14h25. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0556A.pdf). Fecha revisión 09.10.2016

[28] Miguel Hernández Terán, La tutela judicial efectiva como instrumento esencial de la democracia (Guayaquil: Offset Graba, 2005), 21

[29] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura. Expediente Disciplinario No. MOT-763-UCD-011-NA (OF-DG-361-2011-M). Quito, 20 de diciembre de 2011, las 18h55. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0763P.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016

[30] Miguel Hernández Terán, La tutela judicial efectiva como instrumento esencial de la democracia (Guayaquil: Offset Graba, 2005), 30

[31] Véase: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/)

[32] Adjunto en anexo a la presente investigación el oficio CJ-SG-C-2015-466, suscrito en Quito el 30 de abril del 2015 por el Dr. Andrés Segovia Salcedo, quien en referencia a mi oficio No. 0037-CCSC.SC-2015 del 24 de abril de 2015, me comunica la negativa de concesión de los expedientes por error inexcusable que se han seguido en el Consejo de la Judicatura.

[33] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. A-557-UCD-11-MAC (DPM-114-2010). Quito, 18 de octubre de 2011, 9h45. Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0557A.pdf). El caso versa sobre la ejecución de un pago, cuando la providencia que disponía aquello, aún no se encontraba ejecutoriada.

[34] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario No. A-320-UCD-011-PM (OF-DG-105-2011-S). Véase en: (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2011-0320A.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016. El caso trata sobre una acción de protección respecto de varios contrato suscritos con el Ministerio de Vivienda que se declararon unilateralmente terminados por dicho ente; el Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición en su ratio observa que los sumariados no observaron que no exista otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado y que se permitió por los sumariados se resuelva un asunto de mera legalidad en materia constitucional

[35] Ecuador, Pleno del Consejo de la Judicatura. Expediente Disciplinario No. MOT 086-UCD-012-MEP. Portoviejo, 27 de marzo de 2012, las 16h08. Véase en (http://app.funcionjudicial.gob.ec/ucd/Resoluciones/2012-0086P.pdf). Fecha de revisión: 09.10.2016. El caso consiste en la declaratoria de abandono de un juicio relativo a menores de edad, lo cual, de acuerdo al artículo 381 del Código de Procedimiento Civil, vigente a la época, se encontraba expresamente prohibido.

[36] Jaime Marroquín Zaleta, El error judicial inexcusable como causa de responsabilidad administrativa, 10 (http://www.corteidh.or.cr/tablas/20518.pdf);

[37] Ecuador, Consejo de la Judicatura. Pleno del Consejo de la Judicatura de Transición. Expediente Disciplinario MOT-642-UCD-011-PM (DPLR-013-2011-JJ), Quito, 27 de octubre de 2011, las 18h20.

[38] Jaime Marroquín Zaleta, El error judicial inexcusable como causa de responsabilidad administrativa, 10 (http://www.corteidh.or.cr/tablas/20518.pdf)

[39] Ecuador, Consejo de la Judicatura, Expediente Disciplinario No. D-0879-UCD-2013-PM, Quito, 20 de diciembre de 2013

[40] Ecuador, Consejo de la Judicatura, expediente disciplinario No. MOT-086-UCD-012-MEP

[41] Téngase en consideración que el concepto que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el utilizado, usualmente, como obiter en las decisiones que sobre el tema ha tomado el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela; es decir, no responde a un criterio generado por parte de la CorteIDH, sino que se toma como parte de los obiters generados en la legislación interna en estudio.

[42] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Apitz y otros vs Venezuela, Sentencia de fondo, apartado 34

[43] Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Apitz y otros vs Venezuela, Sentencia de fondo, apartado 34

[44]Jaime Marroquín Zaleta, El error judicial inexcusable como causa de responsabilidad administrativa, (México D.F.: Suprema Corte de Justicia de la Nación, primera edición, 2001), 7 (http://www.corteidh.or.cr/tablas/20518.pdf), sostiene que el error judicial “es una equivocación crasa, cometida culposamente por un juez, magistrado o grupo de magistrados, que causa daño significativo”

[45] Bueno Arus, La responsabilidad estatal por errores judiciales en Estudios penales y penitenciarios (1981), 95; quien señala al error judicial como “la actuación o decisión judicialmente injusta, no maliciosa, debida a un insuficiente conocimiento de los hechos o de las normas aplicables, con independencia que el mismo hubiera, técnicamente, de atribuirse a ignorancia excusable, simple imprudencia o caso fortuito.

[46] Vicente Guzmán Fluja, El derecho de indemnización por el funcionamiento de la administración de justicia, (Valencia, Tirant Lo Blanch, 1994), 152.

[47] Jaime Marroquín Zaleta, El error judicial inexcusable como causa de responsabilidad administrativa, 13 (http://www.corteidh.or.cr/tablas/20518.pdf),

[48] Valeriano Hernández Martin, El error judicial, procedimiento para su declaración e indemnización (Madrid: Civitas, 1994), 81; véase también: Vicente Guzmán Fluja, El derecho de indemnización por el funcionamiento de la administración de justicia, 56

[49] Jorge Malem Seña, Javier Ezquiaga Ganuzas y Perfecto Andrés Ibañez, El error judicial. La formación de los jueces (Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009), 12-13.

[50] Javier Dzquiaga Ganuzas, Aciertos y fallos judiciales en El error judicial. La formación de los jueces (Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009), 61-62.

[51] Jorge Malem Seña, Javier Ezquiaga Ganuzas y Perfecto Andrés Ibañez, El error judicial. La formación de los jueces (Madrid: Fundación Coloquio Jurídico Europeo, 2009), 14-15.

[52] Vanesa Aguirre Guzmán, La administración de justicia en Ecuador, 2012 (http://repositorio.uasb.edu.ec/bitstream/10644/4108/1/Aguirre,%20V.-La%20administracion.pdf), 19. Fecha de consulta: 01.03.2016

[53] Vicente Guzmán Fluja, El derecho de indemnización por el funcionamiento de la administración de justicia (Valencia: Tirant lo Blanch, 1994), 133.

[54] Vicente Guzman Fluja, El derecho de indemnización por el funcionamiento de la administración de justicia (Valencia: Tirant lo Blanch, 1994), 35.

[55] Vicente Guzmán Fluja, El derecho de indemnización por el funcionamiento de la administración de justicia (Valencia: Tirant lo Blanch, 1994), 134

[56] Hans Kelsen, Teoría General del Derecho y del, 76

[57] Santos Briz, Comentarios al Código Civil y compilaciones, 105

[58] España, Ley 6/1985, Ley Orgánica del Poder Judicial, Jefatura del Estado, No. 157, del 2 de julio de 1985. En su artículo 417 numeral 14 establece que son faltas muy graves, la ignorancia inexcusable en el cumplimiento de los deberes judiciales

[59] Entiende por error inexcusable como un desequilibrio patente o indudable con la normativa legal, consistente en aplicar un precepto legal inequívocamente inadecuado o interpretado de forma absolutamente inidónea, como cuando se ha tenido en cuenta normas inexistentes, caducadas o con su integración palmaria y bien expresiva en su sentido contrario o con oposición frontal a la legalidad, llegando a conclusiones y decisiones ilógicas, absurdas y arbitrarias de lo que la recta justicia debe procurar; esto puede verse en las sentencias emitidas por dicho Tribunal Supremo del 5 de diciembre de 2007, 22 de abril de 1996 y 22 de mayo de 1996, 15 de octubre de 1993, y 25 de junio de 2003.

[60]Francisco Oliva Blásquez, La responsabilidad civil de los jueces y magistrados por ignorancia inexcusable, (Barcelona: Revista para el análisis de Derecho, 2010), 10. Véase en: (http://www.indret.com/pdf/763_es.pdf). Fecha de revisión: 04.12.2016

[61] Francisco Oliva Blásquez, La responsabilidad civil de los jueces y magistrados por ignorancia inexcusable, (Barcelona: Revista para el análisis de Derecho, 2010), 15-16. Véase en: (http://www.indret.com/pdf/763_es.pdf). Fecha de revisión: 04.12.2016

[62] La aplicación de la figura del error inexcusable me lleva a concluir que el sistema de elección de jueces tiene varias deficiencias, pues el solo hecho del alto grado e índice de la aplicación de esta figura jurídica conllevaría implícitamente la aceptación que se han cometido graves errores y falencias en la elección de dichos funcionarios judiciales.

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO Y SUS REPERCUSIONES EN EL DERECHO DE PETICIÓN

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación apunta a entender las repercusiones o consecuencias que se generan a causa de la aplicación de la figura del silencio administrativo, la cual nace como consecuencia de la pasividad de la administración frente al ejercicio del derecho de petición, teniendo en cuenta cada una de las particularidades que rodean al acto en sí.

El tema reviste una trascendental importancia en la sociedad en virtud de que, dentro del quehacer diario de los ciudadanos, el derecho de petición es ejercido con mucha frecuencia, evidentemente cada uno de estos con sus determinados objetivos.

En la práctica, es evidente que este derecho tiene un alto grado de incidencia social en la cotidianidad de los ciudadanos, por ello el tema requiere un tratamiento especial y detallado, que nos brinde una guía para su ejercicio.

A pesar de existir obras académicas nacionales relevantes sobre el tema, a diferencia de otras materias, su desarrollo ha quedado rezagado en comparación de otros tópicos, lo cual ha llevado a crear ciertas confusiones dentro de nuestra jurisprudencia y sobre las cuales se espera en este trabajo brindar aportes para solucionar determinados problemas.

La presente investigación tiene su importancia, relevancia y justificación en la trascendencia y alcance que actualmente tiene el silencio administrativo, sus consecuencias y efectos, que puestos en la práctica traen como resultado una serie de discrepancias jurídicas respecto de su aplicabilidad. La figura del silencio administrativo tiene como pilar fundamental el derecho de petición, el cual es un derecho fundamental, muchas veces menospreciado por la administración.

El derecho de petición, como un derecho derivado de la libertad, el derecho de comunicación, parte de peculiares caracterizaciones, las que trataremos de analizar en este estudio, veremos pues que además de ello se lo considera como un factor y facultad de control, que para el caso en concreto se lo ejerce sobre la administración pública, del cual devienen ciertas garantías se sistemática aplicación, entre las cuales se destaca el silencio administrativo.

Lastimosamente, ante el abundante crecimiento de la burocracia en nuestro país, en muchas ocasiones, las peticiones y requerimientos realizados por el ciudadano a la administración han quedado archivadas en los anaqueles de la historia de las instituciones públicas.

En fin la presente investigación tratará de aportar muchos cuestionamientos resultante de la aplicación del silencio administrativo, el ejercicio del derecho de petición, sus limitaciones, las variadas consecuencias que se producen ante el silencio de la administración, su forma de ejecución, entre otras.

 

CAPITULO I

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO: ANTECEDENTES Y NOCIONES GENERALES

  1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS

 

El silencio administrativo nace como consecuencia de la pasividad de la administración frente al planteamiento de las peticiones que realizan los administrados. El fundamento principal para la existencia del silencio administrativo es el derecho de petición.

 

El derecho de petición se encuentra establecido en artículo 66 numeral 23 de la Constitución de la República, en el cual se lo caracteriza como aquel derecho de dirigir quejas y peticiones individuales y colectivas y en contraprestación a recibir atención o respuestas motivadas.

 

Este derecho inicialmente estaba concebido como una dádiva que le daba el monarca a sus súbditos, para que estos a su vez, puedan plantear sus proposiciones. A lo largo de la historia este derecho se ha ido transformando radicalmente hasta llegar a considerarse como un derecho fundamental que nace de la libertad de las personas.

 

En el Ecuador, el derecho de petición aparece por vez primera en el artículo 95 de la Constitución de 1843[1] en el que se lo concebía como aquel que podía ser ejercido por uno o más individuos a su nombre, pero jamás a nombre del pueblo; cierta particularidad del citado artículo se mantiene hasta hoy en día, no obstante, este derecho fue variando a través de la historia política de nuestro país, así pues podremos ver que en la Constitución de 1878[2] se desarrolla más la redacción respecto de este derecho al incorporase como parte del derecho de la libertad de las personas. Posteriormente, en la Constitución de 1945[3] se establecen plazos para dar contestaciones al derecho de petición, como se señaló este derecho se ha ido desarrollando paulatinamente, hasta presentarse como actualmente lo reconoce nuestra Constitución actual: como un verdadero derecho y garantía constitucional.

 

El silencio administrativo vio en su naturaleza un cambio radical en su concepción a partir de la publicación de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada[4], por cuanto -como lo señala José Meythaler- el legislador decidió abandonar un sistema odioso que premiaba la vagancia y el autoritarismo de los agentes estatales en desmedro de los intereses de los individuos y la agilidad de las relaciones económicas, factores importantes dentro de un sistema que buscaba dar preferencia a la iniciativa privada, como nuevo sustento de la economía nacional[5]

 

Es así que tras la entrada en vigencia de la Ley de Modernización la concepción del silencio administrativo negativo para el administrado adquirió un radical cambio en beneficio del peticionario, en el primer caso, si no se respondía fenecido término para contestar dicha petición, se entendía negado, facultando al administrado acudir al Tribunal Contencioso Administrativo para impugnar dicho acto, no obstante, con la reforma, al no contestarse la petición dentro del término establecido, se entendía habérsele otorgado favorablemente la petición, en beneficio del ciudadano que ejerció su derecho de petición, facultándole a éste acudir al órgano jurisdiccional a solicitar la ejecución del mismo e incluso solicitarlo dentro de la misma administración bajo el principio de la auto tutela.

 

  1. NATURALEZA Y FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL

 

El silencio administrativo se produce como consecuencia de la pasividad o inactividad de la administración pública frente al ejercicio del derecho de petición, entendiéndose que si la administración no ha dado contestación a la petición formulada por parte del ciudadano, esta genera un verdadero acto presunto a favor del administrado, dando la facultad a este para que pueda pedir su ejecución en la vía judicial.

 

Esta figura tiene como su fundamento principal al derecho de petición; visto desde esta óptica, para el autor cuencano Patricio Cordero el silencio administrativo encuentra su fundamento como consecuencia del principio del estado de derecho y de legalidad, el cual subordina la actividad de las administración pública a la supremacía de la norma constitucional, pues –se señala- si las personas tenemos derecho a dirigir peticiones, las autoridades están en la obligación de contestarlas dentro de un plazo adecuado[6]. Para Gustavo Penagos el fundamento del silencio administrativo se encuentra en evitar la arbitrariedad de los funcionarios y la injusticia que origina la abstención n de la administración al no resolver[7]

 

Para Miguel Marienhoff citado por Agustín Gordillo, el silencio, materialmente es inactividad por parte de la administración, es un vacío en obrar; no obstante esta ausencia de pronunciamiento esta coloreada por el ordenamiento, dándole un significado determinado[8], no obstante, para autores como Manuel María Diez[9] y Marienhoff el silencio administrativo viene a constituir una especie de “no acto” a consecuencia de la conducta inexpresiva de la administración, el cual para Diez no constituye una declaración de voluntad sino un hecho; criterio que no es compartido por Cordero quien manifiesta que para los efectos de su ejecución es necesaria la existencia de un acto administrativo, en este caso, presunto con contenido favorable al administrado, es decir positivo como lo regula nuestro ordenamiento jurídico.

 

De lo expuesto, se establece que el silencio administrativo, nace como una limitación y regulación al abuso de la administración, frecuentemente autoritaria y arbitraria, buscando de esta forma un balance y equidad entre la administración y el ciudadano, para hacer prevalecer un verdadero estado de derecho y legalidad.

 

El autor Dante Cervantes Anaya, refiere que hay silencio en sentido jurídico cuando una persona no ha demostrado su voluntad respecto a un acto jurídico, ni por acción especial a este efecto, voluntad expresa, ni por una acción de donde se pueda deducir su voluntad, voluntad táctica, por lo que para el autor citado, el silencio administrativo constituye una ficción que la ley establece en beneficio del particular (administrado) complemente indispensable de la obligación de resolver. Lo trascendental de esta institución  –señala Cervantes- es el hecho de que, a la falta de respuesta a la administración se le atribuye un significado concreto y así, se considera estimada (silencio positivo) o desestimada (silencio negativo), según los casos, la solicitud del ciudadano cuando la administración incumple su deber de resolver.[10]

 

Finalmente cabe decir que a decir de Cordero, criterio con el cual concuerdo, el silencio administrativo es una manifestación de voluntad presunta de autoridad pública en ejercicio de potestades administrativas, y que, como tal, constituye un acto administrativo, que ante la ausencia de pronunciamiento expreso de la misma, dentro del tiempo legalmente fijado para el efecto, debe ser entendido en el sentido en el que la Ley lo establezca.

 

El silencio administrativo encuentra su fundamento constitucional en el derecho de petición, pues es en base de este derecho en el cual tiene su principal sustento. El derecho de petición para Robespierre, referido por Cienfuegos[11], es el derecho imprescriptible de todo hombre en sociedad.[12]

 

Si bien es cierto, el derecho de petición ha sido permanentemente establecido dentro de nuestras constituciones a lo largo de la República hasta la Constitución actual, no por ello, debemos desconocer que este derecho, así no se encuentre constitucionalmente consagrado, se encuentra implícita y connaturalmente asociado a la naturaleza propia del ser humano, a partir de que el ser humano adquirió el conocimiento y el arte de expresarse verbalmente y su expresión escrita, este es un derecho que siempre estará acompañado al propio ser humano.

 

El derecho de petición o ius petitum a pesar de ser un derecho generalizado y de gran amplitud en su aplicación que ha venido evolucionando en su forma práctica a través de la historia, ha sido poco o exiguamente tratado, pues muy a pesar de ser unos de los derechos que más puesta en práctica tiene, y sobre el cual su ejercicio se lo verifica en el quehacer diario de los ciudadanos, es un tema que trae una serie de consecuencias jurídicas respecto de su funcionalidad y su naturaleza jurídica.

 

Al respecto, se debe señalar de forma general y preliminar que el derecho de petición se configura como un derecho fundamental, mediante el cual se faculta a los ciudadanos el acceso a las autoridades públicas, debiendo ser, sus peticiones, atendidas dentro de un plazo razonable y cuya contestación debe ser debidamente motivada.

En análisis del tema, la Corte Constitucional colombiana ha manifestado:

“Se trata de uno de los derechos fundamentales cuya efectividad resulta indispensable para el logro de los fines esenciales del Estado, particularmente el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general, la garantía de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución y la participación de todos en las decisiones que los afectan, así como para asegurar que las autoridades cumplan las funciones para las cuales han sido instituídas.”[13]

Es decir, el tema tratado se lo engloba dentro de un contexto general, según el cual, el derecho de petición es fundamental para la aplicación de las demás garantías y derechos, y sobre cuya protección caben variadas acciones. Manteniendo la línea, la Corte Constitucional colombiana señala:

“El derecho fundamental de petición se ve satisfecho cuando existe una pronta resolución a la solicitud formulada, independientemente de que dicha decisión le sea favorable o adversa a quién la promovió. No puede confundirse el derecho de petición, como medio para obtener la protección o reconocimiento de otros derechos, con estos últimos. Pues el derecho de petición no implica una prerrogativa en cuya virtud la administración se vea precisada a definir favorablemente las pretensiones del solicitante, razón por la cual no se debe entender conculcado este derecho cuando la autoridad responde oportunamente al peticionario, aunque su respuesta sea negativa”[14]

Dentro del tema eminentemente procesal se ha visto la importancia práctica de la utilización de este derecho del cual, se dice, emana directamente el derecho de acción, por ello el tratadista Eduardo J. Couture señala que “[…] resulta que la acción no es sino una de las formas del derecho de petición que consagra la Constitución”[15], en referencia al tema el autor manifiesta que “la acción es el poder jurídico que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamar la solución de un conflicto de intereses”[16], como podremos evidenciar de este concepto emana precisamente de la naturaleza propia del derecho de petición, de ello se extrae la importancia de su aplicación práctica en todo ámbito dentro de la sociedad.

En consecuencia la Corte Constitucional colombiana ha profundizado sobre el estudio de la materia y naturaleza jurídica del derecho de petición, de la cual se desprenden los siguientes elementos:

“(i) la posibilidad cierta y efectiva de presentar, de manera respetuosa, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la facultad de obtener una respuesta oportuna, esto es, dentro de los términos previstos en el ordenamiento jurídico; (iii) el derecho a recibir una respuesta de fondo o contestación material, lo que supone que la autoridad analice la materia propia de la solicitud y se pronuncie sobre la totalidad de los asuntos planteados, es decir, la correspondencia entre la petición y la respuesta, excluyendo fórmulas evasivas o elusivas y; (iv) la pronta comunicación al peticionario sobre la determinación adoptada, con independencia de que su contenido sea favorable o desfavorable. Si no se cumple con estos requisitos se incurre en una vulneración del derecho fundamental de petición”.[17]

En el artículo 66 numeral 23 de la Constitución de la República establece el derecho a dirigir quejas y peticiones individuales o colectivas a las autoridades y recibir atención o respuestas motivadas; este derecho está reconocido en nuestra carta magna como un derecho de libertad. Además de haberse consagrado como un derecho en nuestra constitución, también éste se encuentra consagrado en instrumentos internacionales, así podremos verificar que en símiles descripciones se encuentra contenido en: la declaración universal de derechos humanos del 10 de diciembre de 1948, el pacto internacional de derechos civiles y políticos del 19 de diciembre de 1966, el pacto internaciones de derechos económicos, sociales y culturales de 1966, la declaración americana de derechos y deberes del hombre (aprobada por la novena conferencia internacional americana en Bogotá del 30 de marzo al 2 de mayo de 1948) y la convención americana sobre derechos humanos de 1969.

 

  1. CONSECUENCIAS DE LA FALTA DE CONTESTACIÓN A LAS PETICIONES

 

Ante la inactividad de la administración frente al ejercicio del derecho de petición realizada por el ciudadano existen varias consecuencias que se analizarán a continuación, pues cada una de ellas, depende el fundamentalmente contenido, proposición y orientación a la pretensión que a cada petición se le haya dado, las cuales serán analizadas según nuestro ordenamiento jurídico.

 

Según nuestro marco jurídico, el derecho de petición se encuentra amparado en varias acciones que nacen como consecuencia de la falta de contestación a las peticiones que se formulen por parte de los administrados, así tenemos por ejemplo desde la configuración del silencio administrativo hasta el planteamiento de acciones constitucionales para su garantizar su protección; de ahí que, este derecho sustancial se encuentra verdaderamente garantizado por nuestra Constitución.

 

En su mayor parte, las consecuencias que se producen por la falta de contestación diferirán respecto de la pretensión de la petición, así tenemos que en muchas ocasiones existen peticiones que tengan como pretensión el reconocimiento de un determinado derecho, el que se resuelva una situación jurídica, también encontraremos solicitudes para que se preste un determinado servicio, para pedir información, para consultar, examinar y requerir copias de documentos, para presentar quejas e interponer recursos; así las pretensiones varían según sus motivos sea estos de interés general o particular.

 

Entre algunas de las acciones que generalmente se producen tras la omisión de contestación por parte de la administración tenemos a la acción de acceso a la información pública. Quizá la mayor afluencia de las peticiones está relacionada con la obtención de información, sea para fiscalizar los actos de la administración pública, mejorar la rendición de cuentas y la transparencia de la gestión de gobierno como una herramienta para mejorar la participación ciudadana[18]. Esta acción nace como consecuencia de le denegación de acceso a la información pública sea en forma expresa o táctica de la administración o cuando esta ha sido otorgada pero es incompleta o no fidedigna e incluso si la negativa se sustenta en el carácter de reservado, secreto o confidencial de dicha información. Se considera que ha existido una negativa tácita por parte de la administración cuando transcurrido el término establecido en la ley sin que exista contestación a la petición, el término se encuentra establecido en la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública[19], la que en su artículo 9 establece que la administración tiene un término perentorio de diez días, el cual puede prorrogarse por cinco días adicionales por causas justificadas.

 

En el presente caso, el efecto que se produce es totalmente contrario a lo que se genera como consecuencia del silencio administrativo positivo, es decir, la ley otorga un efecto negativo a la petición formulada, concediéndole al administrado el acudir a la justicia ordinaria para mediante una acción expedita y rápida, como lo es el acceso a la información, se le otorgue lo solicitado.

 

De igual manera la Constitución de la República recoge como una garantía jurisdiccional a la acción de hábeas data que es aquel derecho que tiene toda persona para conocer de la existencia o acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. De igual manera se establece que mediante esta acción se puede conocer el uso, origen, destino y el tiempo de vigencia de las mismas.

 

Otra de las consecuencias, quizá más recurrente y que mayor impacto genera, es el silencio administrativo, como una manifestación de voluntad presunta que se genera como consecuencia de la ausencia de pronunciamiento expreso dentro del término que la ley establezca a la administración.

 

Tras la publicación de la Ley de Modernización del Estado, privatizaciones y prestación de servicios públicos por parte de la iniciativa privada[20], las consecuencias de la falta de contestación a las peticiones variaron y por lo tanto dieron un giro radical y profundo.

 

Previo a promulgación de esta ley, las consecuencias eran totalmente distintas, puesto que una vez transcurrido el término establecido en la ley desde la recepción de la petición, esta se entendía negada, por lo tanto, el administrado debía concurrir ante el órgano judicial para impugnar el mismo, con ello evidentemente se prestaba al abuso y arbitrariedad de los funcionarios del Estado, quienes en aras de evitarse la fatiga, nunca contestaban las peticiones; no obstante con la vigencia de la ley de modernización, se estableció como consecuencia principal que una vez transcurrido el término, la petición se entendía concedida, dándosele a esta un efecto positivo, estando por lo tanto el administrado en toda la facultad para solicitar su ejecución.

 

El artículo 28 de la Ley de Modernización originalmente establecía el siguiente contenido:

Art. 28. DERECHO DE PETICIÓN.- Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señala otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante.

En el evento de que cualquier autoridad administrativa no aceptare un petitorio, suspendiere un procedimiento administrativo o no expidiere una resolución dentro de los términos previstos, se podrá denunciar el hecho a los jueces con jurisdicción penal como un acto contrario al derecho de petición garantizado por la Constitución, de conformidad con el artículo 213 del Código Penal, sin perjuicio de ejercer las demás acciones que le confieren las leyes.

La máxima autoridad administrativa que comprobare que un funcionario inferior ha suspendido un procedimiento administrativo o se ha negado a resolverlo en un término no mayor a quince días a partir de la fecha de su presentación, comunicará al Ministro Fiscal del respectivo Distrito para que éste excite el correspondiente enjuiciamiento[21]

 

Tras la publicación de la Ley para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana (también conocida como Ley Trole) en su artículo 12 reformó parte del artículo 28 de la Ley de Modernización estableciéndose de la siguiente manera:

Art. 12.- Al final del primer inciso del artículo 28 agréguese el siguiente:

Para este efecto, el funcionario competente de la institución del Estado tendrá la obligación de entregar, a pedido del interesado, bajo pena de destitución, una certificación que indique el vencimiento del término antes mencionado, que servirá como instrumento público para demostrar que el reclamo, solicitud o pedido ha sido resuelto favorablemente por silencio administrativo, a fin de permitir al titular el ejercicio de los derecho que correspondan[22].

 

Dicha reforma por cierto que fue muy comentada y criticada por el foro, tanto por su deficiencia práctica como por no ser una medida aconsejable, pues provocaba que el mismo funcionario de la entidad certifique la evidencia que posteriormente será utilizada en su contra, generando como lo describe José Meythaler varios problemas de trasfondo jurídico: por un lado si la competencia cesa por razones de tiempo, una vez concluido el tiempo para suministrar la respuesta correspondiente, cesado en sus facultades, mal cabría que se emplee una especie de prórroga para la certificación, y por otro lado, se da cuando se analiza si el funcionario puede o no certificar dicha información, con esto indudablemente se colocaba al funcionario en una peligrosa alternativa entre el delito y la destitución[23].

 

CAPITULO II

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL ECUADOR

  1. CONFIGURACIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

 

Como se podrá inferir de lo ya anotado en líneas anteriores, el silencio administrativo, es una manifestación de voluntad presunta que se configura como consecuencia de la ausencia o falta de pronunciamiento de la administración pública frente al ejercicio del derecho de petición. No obstante, cabe precisar ciertas definiciones, a fin de profundizar en el tema de la configuración del silencio administrativo como acto presunto.

 

El acto administrativo se concibe como toda declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos individuales de forma directa; mientras que el hecho administrativo es toda actividad material, traducida en operaciones técnicas o actuaciones físicas, ejecutadas en ejercicio de la función administrativo, productora de efectos jurídicos directos o indirectos, ya sea que medie o no una decisión de acto administrativo previo; los contratos administrativos son aquellas declaraciones bilaterales de voluntad alcanzadas entre un ente estatal o no estatal en ejercicio de una función administrativa y un particular u otro ente público[24]; y, los actos normativos que son la expresión de la voluntad excepcional de la administración que nace del ejercicio de una potestad legislativa atribuida a un órgano del Estado específicamente determinado que produce efectos generales, en el ámbito de su jurisdicción.

 

Por otro lado, el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo, si bien es cierto, se configura por el ministerio de la ley ante la ausencia de manifestación expresa de la administración frente al ejercicio de una petición, no es menos cierto, que dicho acto presunto derivado requiere determinadas características –como en efecto lo tienen los actos administrativos expresos- para que pueda tener validez jurídica, como el de ser, entre otros, regular, sobre el cual me referiré posteriormente al tratar las limitaciones a la ejecución del silencio administrativo.

 

Este acto administrativo presunto y derivado se origina frente a la inactividad de la administración por el término contemplado en la ley ante el ejercicio del derecho de petición, ipso iure se genera un acto presunto, el cual nuestra legislación le confiere efectos positivos, es decir, se entiende que, este derecho que ha nacido por mandato legal, se ha otorgado lo solicitado a favor del administrado.

 

El silencio administrativo se configura plenamente cuando una vez transcurrido el término legal, la administración pública no ha dado contestación al administrado en sus peticiones.

 

  1. ACCIONES QUE SE GENERAN COMO CONSECUENCIA DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

 

La doctrina y la jurisprudencia reiteradamente han establecido que el silencio administrativo positivo permite llevar a la práctica la garantía del derecho de petición que consta en el artículo 66 numeral 23 de la Constitución de la República; pues si bien es cierto este derecho se encuentra garantizado en  nuestra Constitución, habrá siempre que remitirse a los plazos y el sentido que establece la ley.

 

El artículo 2 de la Ley de Modernización regula el ámbito de aplicación de la misma, entendiéndose como campo de su aplicación a todas las entidades, organismos y dependencias del Estado y otras entidades del sector pública, así como a las personas jurídicas creadas por Ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el estado; por lo transcrito se puede apreciar que su campo de aplicación es muy amplio y general. El artículo 28 de la ley de modernización prescribe lo siguiente:

 

Art. 28.- Todo reclamo, solicitud o pedido a una autoridad pública deberá ser resuelto en un término no mayor a quince días, contados a partir de la fecha de su presentación, salvo que una norma legal expresamente señale otro distinto. En ningún órgano administrativo se suspenderá la tramitación ni se negará la expedición de una decisión sobre las peticiones o reclamaciones presentadas por los administrados. En todos los casos vencido el respectivo término se entenderá por el silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante […]

De la norma anteriormente transcrita se infiere que, como plazo general para las instituciones del Estado, una vez presentada la petición, esta tiene el término de quince días para contestar, salvo norma en contrario, vencido el cual se entenderá haber sido resuelta a favor del reclamante.

 

Por otro lado, tenemos normativa especial que regula el tema en igual consideración, como es en el caso del Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (en adelante COOTAD), la que regula expresamente al funcionamiento de los Gobiernos Autónomos Descentralizados, sobre el tema el artículo 387 señala lo siguiente:

Art. 387.- El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución, dentro de los respectivos procedimientos, será el que se fije mediante acto normativo en cada nivel de gobierno, observando el principio de celeridad. Si la normativa del gobierno autónomo descentralizado no contiene un plazo máximo para resolver, éste será de treinta días.

La falta de contestación de la autoridad, dentro de los plazos señalados, en la normativa del gobierno autónomo descentralizado o en el inciso anterior, según corresponda, generará los efectos del silencio administrativo a favor del administrado, y lo habilitará para acudir ante la justicia contenciosa administrativa para exigir su cumplimiento.

 

A pesar de ello, el artículo 410 del COOTAD en lo referente a la interposición del recurso de apelación, establecía: “El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de treinta días. Transcurrido este plazo, de no existir resolución alguna, se entenderá negado el recurso”[25]; empero, el legislador mediante reforma[26] suprimió el efecto negativo de la falta de contestación que establecía dicho artículo, guardando de esta forma concordancia con lo que establece el artículo 387 del COOTAD.

 

Respecto al recurso de revisión, en igual sentido, el artículo 412 del COOTAD impone a la autoridad un plazo fatal, el cual una vez fenecido, al tenor de lo establecido en el artículo 387 ibídem trae como consecuencia la generación de un acto presunto positivo derivado del silencio administrativo.

 

En materia tributaria, en lo correspondiente generalmente a las reclamaciones y recursos administrativos, se establece la configuración del silencio administrativo cuando dentro del término de 120 días contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo o aclaración o ampliación, no se ha dado contestación a la petición presentada, con las excepciones previstas en el artículo 132[27] del Código Tributario[28].

 

Particular análisis merece el recurso de revisión en materia tributaria, cuya naturaleza, según lo señala Álvaro Mejía Salazar[29], eventualmente impediría se configure el acto administrativo presunto, el autor mencionado menciona que el artículo 143 del Código Tributario configura a este recurso como una potestad facultativa de la administración el iniciar, de oficio o por insinuación debidamente fundamentada de una persona natural o jurídica el trámite; si bien es cierto se señala un plazo para que se dicte la resolución, ello de ninguna manera implica desnaturalización del carácter extraordinario del recurso de revisión[30].

El silencio administrativo para Álvaro Mejía no es aplicable en el recurso de revisión por la naturaleza e implicación extraordinaria que éste posee. Sin embargo señala que, esta inaplicación del plazo establecido en el artículo 147 del Código Tributario, es procedente únicamente en las etapas iniciales y de sustanciación del recurso, por lo que superadas estas etapas, esto es, una vez iniciado el proceso de revisión y recabados los elementos de juicio necesarios, el silencio administrativo cobra vigencia a fin de garantizar los derechos del administrado[31].

Efectivamente el recurso de revisión se constituye como una facultad de la administración de iniciar o no de oficio el mismo por las causales establecidas en la ley, y aun cuando se presentase por un particular éste recurso no se interpone sino se insinúa.

 

  1. EJECUCIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO

 

El silencio administrativo positivo, da origen a un acto presunto, el cual requiere para su existencia y posterior ejecución, requisitos de orden formal o de procedimiento y de orden material o de validez; el primer requisito hace relación a la existencia física de la petición y que ésta no haya sido respondida dentro del término que la ley determina para darle los efectos de acto presunto, en lo relativo al segundo requisito hace referencia a las circunstancias que rodean al acto presunto en sí, es decir, para que el acto sea legítimo y ejecutivo. La jurisprudencia con respecto al tema ha manifestado lo siguiente:

 

Conforme se ha pronunciado la Sala y constituye ya precedente jurisprudencial obligatorio, el derecho que nace como consecuencia del silencio administrativo es un derecho autónomo, que de ninguna manera puede ser afectado por un pronunciamiento posterior de la autoridad, que por su falta de contestación dio lugar al efecto jurídico del silencio administrativo, y que precisamente como derecho autónomo da origen a una acción procesal sustantiva e independiente, la que bien puede ser exigida en sede administrativa o sede jurisdiccional; advirtiéndose que esta acción es de ejecución y no de conocimiento que no daría lugar a que esta se discuta el derecho principal y originario en el recurso de casación. Esta doctrina se halla complementada con la que así mismo constituye precedente jurisprudencial obligatorio por su reiteración, según el cual, no se puede obtener derecho alguno por el silencio administrativo si la solicitud se dirige contra autoridad incompetente para aceptar o negar lo solicitado; si lo solicitado de haber sido aprobado de manera expresa adoleciera de vicios esenciales determinantes de su nulidad de pleno derecho, o, si excediese del ámbito permitido en la ley.[32]

 

Respecto al tema procesal, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no prevé trámite alguno para la ejecución, más que el procedimiento ordinario que se establece el su capítulo cuarto. Este procedimiento establece que una vez presentada la demanda, verificado los elementos formales de la misma, se calificará debiendo ordenarse la citación de los demandados, quienes tienen diez días para contestar la demanda proponiendo las excepciones que crean pertinentes. Posteriormente deberá decretarse la iniciación de la etapa de prueba por un término común de diez días, concluida la misma, se dictará la correspondiente resolución, la cual podrá únicamente ser casada, pues en materia contencioso administrativo, tenemos a los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo como única instancia.

 

Si bien es cierto, los términos previstos en la ley son simplificados y cortos, no obstante, en la práctica, se ha podido observar que en nada se cumplen, tornándose estos procesos en verdaderos mastodontes jurídicos, por su lentitud a la hora de su tramitación, generados en su mayor grado debido a la gran carga procesal que poseen dichos tribunales.

 

Ante este vacío, ha sido la jurisprudencia la encargada de llenar estos déficits normativos, pues se ha establecido que el silencio administrativo al ser un acto presunto debe seguir únicamente un trámite de ejecución, y como tal no debería aceptarse como un trámite engorroso y lento, por lo tanto debería vedarse cualquier forma retardataria para su ejecución.

 

A pesar de la abundante jurisprudencia y doctrina que existe al respecto, en la práctica se puede verificar que la ejecución del silencio administrativo, sigue siendo, tal cual como las demás acciones contenciosas administrativas, un trámite lento y engorroso.

 

Si bien es cierto existe abundante jurisprudencia que guía y aclara el camino a seguir para la ejecución del silencio administrativo, no obstante, legislativamente este tema ha sido obviado. Hoy en día, dentro de la Asamblea Nacional se discute respecto del proyecto del Código Orgánico General de Procesos[33], mediante el cual se pretende crear un nuevo modelo procedimental ligado a la oralidad, en la cual según lo señalan los artículos 383.4[34] y 384[35] se le determina al silencio administrativo como un proceso sumario que consta de una sola audiencia de dos fases.

 

Si bien es cierto, el procedimiento a seguir es muy ágil, estimo conveniente, se realicen ciertas correcciones frente al tema, armonizando la jurisprudencia y la doctrina que largo camino ha tomado hasta llegar a este punto de análisis, y sobre todo entendiendo la naturaleza propia de los derechos que convergen.

 

  • ¿EXISTEN LIMITACIONES A LA EJECUCIÓN DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO?

 

Si bien es cierto, el derecho de petición constituye una institución amplia, sin embargo, no constituye patente de corso para el administrado. Si bien dentro de la normativa nacional no se encuentra regulado a detalle las circunstancias que deben rodear a este derecho, es muy necesario echar un vistazo a lo que señala la doctrina sobre el tema, pues se precisa en la misma, que entre otros requisitos el ciudadano frente al derecho de petición requiere buena fe, una petición pacífica, respetuosa, un pedido escrito, la indicación de los hechos y del pedido y un interés legítimo[36]

 

La ejecución o no del silencio administrativo va a depender en mayor o menor grado del tipo de petición, su contenido y finalidad, es pues de esta manera que constituye un acto de trascendental importancia para la ejecución de un acto presunto el ejercicio del derecho de petición.

 

Como lo señala Javier Robalino, el derecho de petición conlleva algunas otras obligaciones y derechos para la Administración, en la que se faculta de la manera más amplia, al ciudadano a dirigir peticiones y en contraprestación de ésta, la administración está obligada a brindar una oportuna contestación de forma motivada[37]

 

Se ha señalado que aún en la jurisprudencia y en la doctrina no existe un claro panorama respecto de los límites que tiene tanto la ejecución como los efectos del silencio administrativo, siendo estos uno de los mayores problemas que se afronta a la hora de su ejecución. No obstante, a través de la presente investigación he considerado ciertos factores que son determinantes para el ejercicio de petición que se configuran con la misma esencia y naturaleza de sus consecuencias, principalmente el análisis se lo reviste a la forma de la interposición de la pretensión, como el fondo de las repercusiones a generarse.

 

Por la forma, debemos considerar las siguientes características, que se deben observar en toda petición:

  1. Por escrito y en español, sea en cualquier documento, formulario, mecanografiado, caligrafiado o impreso, por cuanto permite tener constancia de lo pedido en su sentido original.
  2. Su redacción debe ser clara, sucinta, pacifica, respetuosa y dirigida ante el funcionario competente –generalmente ante la máxima autoridad-, pues es necesario indicar sumariamente los antecedentes del caso, que son fundamento de su petición, sin que en esta redacción sea permisible utilizar términos inadecuados o improperios ante el funcionario público; generalmente las peticiones se dirigen ante la máxima autoridad o al titular del órgano o entidad ante la que se recurre.

La presentación del petitorio ante el funcionario competente reviste trascendental importancia, por cuanto se encuentra íntimamente ligado a los requisitos que deben tener los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo, pues como lo señala Patricio Secaira Durango:

Existen sin embargo requisitos insoslayables que deben cumplirse para que este acto presunto sea válido.  Evidentemente, no puede nacer el efecto positivo del silencio administrativo cuando la petición, reclamo o recurso administrativo ha sido presentado ante autoridad sin competencia para resolverlo; tampoco surge el efecto positivo cuando las pretensiones del administrado son contrarias al ordenamiento jurídico o la moral pública.  De suerte que la pretensión siempre debe ser lícita y susceptible de ejecución.[38]

En consonancia con lo dicho el tratadista Enrique Sayagués Laso respecto al tema señala que “[…] Para que el acto implícito sea válido es necesario que el acto expreso emane del mismo órgano que debió dictar aquel y que por ese medio no se violen reglas de fondo y de forma que debieron regularlo”.

  1. Expresar el domicilio o lugar para notificaciones, así como los datos personales de quien suscribe, contener firma y rúbrica del solicitante.
  2. Por último, entregar por duplicado para acuse de recibo, este documento reviste gran importancia en caso de no obtener contestación para la ejecución del acto presunto que nace como consecuencia del silencio administrativo.

 

La petición además de los requisitos de forma debe cumplir con determinados requisitos de fondo o sustanciales, entre los cuales encontramos los siguientes:

  1. Tener interés jurídico sustancial dentro de la petición, es decir, que en el contenido de la petición se encuentre configurado un derecho legalmente tutelado del peticionario, el cual, como lo señala el maestro Hernando Devis Echandía se debe referir como un “motivo jurídico particular”[39] que induce al peticionario a reclamar la intervención de la administración, con el objeto de que esta resuelva sus pretensiones. Sin duda alguna este interés para obrar o como lo señala Devis Echandía debe ser subjetivo, concreto, legítimo y actual[40]. Bajo esta visión sería totalmente desatinado solicitar a la administración asuntos sobre los cuales no recae interés jurídico.
  2. La regularidad del acto presunto, entendido como aquel merecedor de la protección jurídica que se desprende de la presunción de legitimidad, por no contener vicios inconvalidables, que ordinariamente se han de presentar de manera manifiesta. Se dice que por exclusión, son actos administrativos regulares aquellos respecto de los cuales no se puede sostener una causa de nulidad prevista en la ley.

Por lo que se entiende que no pueden ser actos regulares, por ejemplo, los actos presuntos expedidos por autoridad incompetente o aquellos cuyo contenido se encuentra prohibido expresamente por la ley, por ello como lo manifiesta la Primera Sala de lo Contencioso Administrativo de la Ex Corte Suprema de Justicia:

El sentido de revisión de este requisito material se justifica por la aplicación del régimen jurídico de la extinción de los actos administrativos en razón de su legitimidad; sin perjuicio de la intervención de los Tribunales Distritales de la materia, la Administración, en el ejercicio de su potestad de auto tutela, es competente para dejar sin efecto cualquier acto administrativo nulo de pleno derecho (actos irregulares), expreso o presunto, aun cuando se pueda sostener que se han generado derechos para el administrado, pues, es evidente que no es posible admitir los acto nulos de pleno derecho, porque afectan al orden público, algo que trasciende al mero interés del destinatario del acto administrativo[41].

En igual sentido la Sala se pronuncia respecto de lo descrito en el siguiente sentido:

No son regulares, los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo que se entenderían expedidos por autoridad incompetente o aquellos cuyo contenido se encuentra expresamente prohibido en la ley. (…). Así, en lo que respecta a los actos administrativos presuntos derivados del silencio administrativo con efectos positivos, no se puede sostener razonablemente que la omisión de la administración pueda transformar lo que originalmente es ilícito en lícito[42]

Visto desde este sentido, un acto presunto derivado del silencio administrativo encuentra otra limitación sustancial, en cuanto a las circunstancias que rodean a su origen establecido por el ministerio de la ley, en lo relativo a la regularidad del acto más no a las razones fácticas, por cuanto al no reunir las condiciones materiales para su validez, no puede obtener tutela o protección jurídica, excluyéndose radicalmente los actos nulos. No obstante, como Agustín Gordillo refiere que el acto al ser irregular puede ser estable, entendida este último como aquellos actos que adolecen de ciertos errores o yerros leves que no anulan completamente el mismo.[43]

 

Es evidente que a la hora de la ejecución del acto presunto derivado del silencio administrativo, existen varias y serias limitaciones en cuanto a la forma y fondo de la petición.

 

CAPITULO III

ANÁLISIS DE RESOLUCIONES JUDICIALES

Dentro de la presente investigación, se analizarán puntualmente determinadas resoluciones judiciales que mayor discusión han generado en el foro.

  1. ¿Es posible que se afecte mediante resolución posterior al acto presunto Resoluciones posteriores al fenecimiento del término para contestar?

 

Frente a este planteamiento nuestra jurisprudencia en variados pronunciamientos, los que han sido unívocos y reiterados, han establecido que:

[…] el derecho que se establece por el ministerio de la Ley, como consecuencia del silencio administrativo […] nada tiene que ver con los hechos o circunstancias administrativas anteriores a su origen y al que ni siquiera afecta la contestación negativa del organismo al que se dirigió el pedido, cuando tal declaración es emitida después del término que la Ley establece para dar oportuna contestación a un petitorio.[44]

Para Patricio Cordero este pronunciamiento se refiere a que es  distinto, diferente, independiente a los hechos o circunstancias anteriores a su nacimiento[45], sin embargo citando a García de Enterría considera tres líneas jurisprudenciales que se ha vertido al respecto: la primera, cuyo fundamento recae sobre la seguridad jurídica, en la que producido el silencio administrativo, el proyecto quedaba aprobado en sus propios términos, configurándose de esta forma lo que se denomina como el “automatismo del Silencio Administrativo Positivo”;  la segunda, más sensible a la legalidad en el que se considera  que no puede obtenerse lo que la ley prohíbe; y, la tercera, como punto intermedio, en el que se acepta la obtención por el silencio de todo con la excepción de que si esta adoleciere de vicios esenciales determinantes de su nulidad de pleno derecho.

De lo expresado se puede concluir, que el análisis realizado en las resoluciones citadas, coadyuvan al desarrollo del silencio administrativo en nuestra legislación, pues acaba por brindar mayor seguridad y estabilidad al acto presunto y afianza los pilares que garantizan el derecho de petición, siempre respetando la legalidad y esencia misma de este derecho.

  1. Otro planteamiento analizado por la jurisprudencia es el procedimiento de ejecución del acto presunto, en este punto se ha llegado a plantear ¿cuál es su procedimiento?, y de haberlo, ¿debe decretarse la apertura de la etapa de prueba, o es que debe ejecutarse inmediatamente?

En efecto, la jurisprudencia en los casos citados anteriormente ha llegado a determinar lo siguiente:

[…] en consecuencia, de no ser ejecutado de inmediato por la administración, puede ser base suficiente para iniciar un recurso no de conocimiento sino de ejecución ante la respectiva jurisdicción contencioso administrativa […] debiendo añadir que la acción a proponerse para hacer efectivo el derecho obtenido como efecto del Silencio Administrativo será una acción de puro derecho, en la que, en consecuencia, no cabe la apertura de un término de prueba ya que ésta tiene como únicos y exclusivos propósitos establecer que el petitorio aprobado por el silencio se dirigió a la autoridad que tenía la competencia para resolverlo y que lo así aprobado no habría afectado por nulidad absoluta de haber sido aprobado por la autoridad a la que se dirigió la petición o reclamo […][46]

Frente a este pronunciamiento hay que precisar lo siguiente: si bien es cierto, y de manera muy acertada, la jurisprudencia concluye, en armonía con la naturaleza misma del silencio administrativo, que el acto presunto que nace como su consecuencia puede ser vía ejecución ser solicitado su cumplimiento inmediatamente, no es menos cierto que existen vacíos en la norma que regula el procedimiento para los procesos contencioso administrativos, de hecho, en la práctica, la ejecución del acto presunto derivado del silencio administrativo, acaba tornándose en el tedioso y demorado procedimiento ordinario sustanciado al igual que los procesos de plena jurisdicción y subjetivos,  lo que implica que, en muchas ocasiones, aquel acto presunto, tarde meses e incluso años en ejecutarse.

Por otro lado, se ha considerado que atendiendo a la naturaleza propia del silencio administrativo, no cabe la apertura de una etapa de prueba, no obstante, como se describe en líneas anteriores, al tenor de aquella garantía contenida en el artículo 76.3 de la Constitución de la República solo se puede juzgar a una persona ante un juez competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento, es necesario remitirse a lo que establece la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativo debe seguirse el procedimiento común establecido, lo que implica, la interposición de muchas trabas a la hora de su ejecución, atentando en contra de la naturaleza misma del silencio administrativo.

La jurisprudencia, ha dado grandes avances y le ha dotado de muchas garantías a la figura del silencio administrativo, lo cual se ha visto ensombrecido por las trabas a la hora de su ejecución. Personalmente considero se ha avanzado gradualmente en la construcción de esta figura.

  • Otra de las interrogantes que nace a la hora de la ejecución del acto presunto tiene que ver con: ¿Cuál es el plazo en el cual debe interponerse la ejecución del acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo?

La jurisprudencia, a través de fallos de triple reiteración, ha señalado el siguiente razonamiento respecto de la caducidad del derecho:

1) La intervención de los Tribunales Distritales, para atender las pretensiones del actor dirigidas a hacer efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo, es posible únicamente si no ha caducado el derecho de acción. 2) Para aplicar las reglas de caducidad del derecho a demandar previstas en el ordenamiento jurídico, es necesario diferenciar si se trata de un acto administrativo expreso o un acto administrativo presunto, pues, no es lo mimos “impugnar” un acto por considerar que éste afecta un derecho subjetivo, que acudir a los órganos judiciales con el objeto de hacer efectivo (ejecutar) el acto administrativo presunto en el que se declara o reconoce un hecho o un derecho, o bien, se admite una prestación de dar, hacer o no hacer a cargo de la Administración omisa. 3) La fecha de inicio para el cómputo de los términos, a efectos de determinar la caducidad del derecho de acción, en los casos en los que el administrado busca ejecutar el acto administrativo presunto derivado del silencio administrativo con efectos positivos, sería, por regla general, el día siguiente a la fecha en que se habría producido el acto administrativo presunto cuya ejecución se busca en sede judicial, sin que sea relevante que el actor hubiese procurado la ejecución del referido acto administrativo presunto en sede administrativa. 4) La única excepción a la regla consistiría en la impugnación de un acto administrativo expreso o un hecho administrativo que afecten al contenido del acto administrativo presunto si éste es meramente declarativo, en cuyo caso se seguirá la regla de caducidad para los acto administrativos notificados o los hechos administrativos, según sea el supuesto, porque la “impugnación” de estos actos o hechos sería, en estricto sentido, la matera de la litis. 5) Finalmente, los términos para que opere la caducidad, actualmente vigentes, son de 90 días para el caso del recurso de plena jurisdicción referido a un acto administrativo notificado; tres años para las materias propias del recurso objetivo; y, cinco años para el caso de controversias relacionadas con contratos y cualquier otra materia no prevista en los supuestos anteriores, en cuyo conjunto se encuentran los actos administrativos presuntos y hechos administrativos[47]

 

El análisis jurisprudencial, respecto a la caducidad del derecho, claramente dio soluciones a planteamientos y resoluciones anteriores contrarias que trataban de equiparar dicha ejecución al plazo para la impugnación de los actos administrativos. En dicho análisis se parte de una interpretación integral lógica, en el cual para llegar a la conclusión se analiza las diferencias que implica el impugnar un acto a lo que constituye el ejecutar el acto presunto, pues dentro del primer caso estaríamos frente una acción de plena jurisdicción, para lo cual se tiene el término de noventa días para presentar la impugnación, mientras que el segundo caso nos encontramos frente a las otras competencias establecidas para los Tribunales de lo Contencioso Administrativo conforme lo establece el artículo 65[48] de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa[49]. Dicha fundamentación hasta el momento ha sido continuamente conservada en variadas resoluciones judiciales, por lo tanto no ha existido mayor variación en la línea jurisprudencial anotada.

CONCLUSIONES

En fin luego análisis realizado en el presente trabajo, se puede concluir que el silencio administrativo es una figura fundamental dentro nuestro sistema jurídico, pues permite se plasmen jurídicamente los derechos de los peticionarios, así como se garantiza su cumplimiento, evitando que los derechos de los ciudadanos sean mancillados y aplastados por parte de la administración pública.

El silencio administrativo es un derecho autónomo que no tiene relación alguna con sus antecedentes y no puede ser modificado por una decisión posterior, por lo que en virtud del principio de auto-tutela es la propia administración la encargada de ejecutar dicho acto presunto, siendo en caso contrario, viable acudir a la justicia contencioso administrativa para pedir su ejecución. La acción a proponerse es de ejecución y no de conocimiento, por lo tanto no cabe recurso de casación

En este sentido, el gran avance que se ha producido en nuestra legislación, mediante precedentes jurisprudenciales, ha marcado un hito en la evolución de este derecho, empero, aún falta mucho camino por recorrer frente a las varias falencias procedimentales que se encuentran contenidas en normas arcaicas que impiden un buen funcionamiento y desempeño del tema analizado.

El Estado, por su parte, debe ser fuente dinámica de la participación ciudadana, por lo tanto debe establecer mejores parámetros organizacionales para contrarrestar la apacible burocracia y crear un sistema eficaz en el cual este derecho no se vea conculcado.

Sin embargo, el derecho de petición -como todos los derechos- no es absoluto y por lo tanto posee limitaciones en su ejercicio, por lo que considero necesario sea regulado con mayor especificidad, pues su campo de aplicación es muy abierto y extensión, permitiendo que en ocasiones se produzcan abusos sobre este derecho.

Por cuanto actualmente se busca crear un nuevo sistema procedimental en el área contenciosa administrativa- es menester que esta figura sea debidamente tratada, discutida y evaluada por los legisladores y plasmen las ideas innovadoras que a pesar de encontrarse detalladas en las doctrinas y jurisprudencia citadas, no han sido consideradas hasta el momento para dar un punto de partida loable para solucionar los conflictos que se presentan a la hora de la ejecución de estos actos.

En fin, a mi criterio, si bien es cierto, el silencio administrativo es un remedio para contrarrestar el abuso y vulneración por parte del Estado en el derecho de petición de los ciudadanos, queda un largo camino por recorrer, para que esta figura sea concebida equilibradamente.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

BIBLIOGRAFÍA

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  • Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, proceso No. 176-2007, quito 16 de abril de 2007, a la 09h00

[1] Constitución Política de la República, Diario de la Convención Nacional de 1843 de 1.4.1843

[2] Constitución Política de la República, Diario de la Convención Nacional de 1978 de 31.3.1978

[3] Constitución Política de la República R. O. 228 de 3.3.1945

[4] Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, R.O. 349 de 31.12.1993

[5] José Meythaler Baquero, “La Evolución del Efecto Positivo del Silencio de la Autoridad en el Derecho Administrativo Ecuatoriano” en Revista del Colegio de Jurisprudencia Iuris Dictio  (Quito: No.7, 2003),   138

[6] Patricio Cordero Ordoñez, El Silencio Administrativo (Cuenca: Editorial El Conejo, 2009), 39-40.

[7][7] Gustavo Penagos, El Silencio administrativo (Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 1997) , 37

[8] Agustín Gordillo, Tratado de derecho administrativo (Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, t. 3, 8va edición), 3

[9] Manuel María Diez, Derecho administrativo (Buenos Aires: Omeba, t. 2, 1965), 245-247.

[10] Dante Cervantes Anaya, Manual de derecho administrativo (Lima: Editorial Rodhas, 2013), 92-94

[11] David Cienfuegos Salgado, El derecho de petición en México (México, D.F: Universidad Autónoma Nacional de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2004) 1.

[12] Palabras pronunciadas por Robespierre en la sesión del 9 de mayo de 1791 en la Asamblea Constituyente

[13] Corte Constitucional Colombia, sentencia No. T-012/92, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/T-012-92.htm: Revisado en fecha 06-12-2013

[14] Revista Jurídica: Justicia Juris, ISNN 1692-8571, Vol. 6. No. 11. Abril – Septiembre 2009. Pág. 27, http://www.uac.edu.co/images/stories/publicaciones/revistas_cientificas/juris/volumen-6-no-11/art-3.pdf: Revisado en fecha 06-12-2013

[15] Eduardo J Couture: Fundamentos del derecho procesal civil, (Buenos Aires: B de F Ltda, 2da edición, 1951), 7

[16] Eduardo J Couture: Fundamentos del derecho procesal civil, 47.

[17]Corte Constitucional Colombiana, resolución No. T-129/10, http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/T-129-10.htm: Revisado en fecha 06-12-2013

[18] Angélica Porras Velasco y Johanna Romero Larco, La información de acceso a la información, t. II, Apuntes de derecho procesal constitucional (Quito: Centro de Estudios y Difusión del Derecho Constitucional, 2011), 198.

[19] Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, R.O.s- 337 de 18.5.2004

[20] Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la iniciativa privada, R.O. 349 de 31.12.1993

[21] Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, R.O. 349 de 31.12.1993

[22] Ley para la Promoción de la Inversión y Participación Ciudadana, R.O.-s 144 de 18.8.2000

[23] José Meythaler Baquero, “La Evolución del Efecto Positivo del Silencio de la Autoridad en el Derecho Administrativo Ecuatoriano,” 140

[24] Estatuto del Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, R.O. 536 de 18.3.2002

[25] Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, R.O.s-303 de 19.10.10

[26] Ley Orgánica Reformatoria al Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización, R.O.s-166 de 21.01.2014

[27] Art. 132.- Plazo para resolver.- Las resoluciones se expedirán en el plazo de 120 días hábiles, contados desde el día hábil siguiente al de la presentación del reclamo, o al de la aclaración o ampliación que disponga la autoridad administrativa. Se exceptúan de esta norma los siguientes casos:

  1. Los previstos en el artículo 127, en los que el plazo correrá desde el día hábil siguiente al de la recepción de los datos o informes solicitados por el reclamante, o del que se decida prescindir de ellos;
  2. Los que se mencionan en los artículos 129 y 131 en que se contará desde el día hábil siguiente al vencimiento de los plazos allí determinados; y,
  3. Las reclamaciones aduaneras, en las que la resolución se expedirá en 30 días hábiles por el Gerente Distrital de Aduana respectivo.

[28] Código Tributario, R.O.s-38 de 14.06-2005

[29] Álvaro Mejía Salazar, Los recursos administrativos (Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2011), 115-116

[30] Álvaro Mejía Salazar, Los recursos administrativos (Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2011), 109

[31] Álvaro Mejía Salazar, Los recursos administrativos (Quito, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2011), 116

[32] Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVIII. No. 1. pp. 283. (10.11.2004)

[33] Proyecto entregado en conjunto por el Presidente de la Corte Nacional de Justicia y el Presidente del Consejo de la Judicatura ante la Asamblea Nacional el 20.01.2014 (http://www.observatoriolegislativo.ec/media/archivos_leyes/proyecto_presentado_6.pdf). Revisado:  20.12.2014

[34] Art 383.- De las acciones en la jurisdiccion contencioso administrativo.- Las acciones contencioso administra son las siguientes: 4. Especiales: Forman tambien parte de la jurisdiccion contencioso administrativa las siguientes acciones especiales: a. La accion por silencio administrativo.

[35] Artículo 384.- Procedimiento de las acciones en la jurisdicción contencioso administrativa.- Todas las acciones contencioso administrativa se tramitarán en proceso ordinario, salvo las acciones relativas al silencio administrativo positivo y las de pago por consignación que se tramitarán en proceso sumario.

[36] Javier Robalino Orellana, El marco constitucional para el derecho administrativo en el Ecuador, en revista V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, (Quito: Colegio de Jurisprudencia USFQ, 2006) 199

[37] Javier Robalino Orellana, El marco constitucional para el derecho administrativo en el Ecuador, en revista V Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo, 199

[38] Patricio Secaira Durango, Curso Breve de Derecho Administrativo (Quito: Universitaria, 2004) , 215.

[39] Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil (Bogotá: Editorial Temis, 2009, 2da edición), 290.

[40] Hernando Devis Echandía, Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, 295.

[41] Gaceta Judicial. Año CVIII. Serie XVIII. No. 3. Página 1104 (Quito, 31 de enero de 2007)

[42] Res. de 2 de octubre del 2007sentencia No. 414-2007, de Octubre 2 de 2007

[43] Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, t. III (Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 10ma edición, 2011), 272

[44][44] Res. No. 10 de 10  de diciembre de 1997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, juicio seguido por Agip Ecuador en contra del Ministerio de energía y Minas. Gaceta Judicial. año XCVII. serie XVI. No. 10. Página 2717; Res. de 28 de octubre de 2003, juicio seguido por Juan Solano Bernal y otros en contra del Municipio de Cuenca. Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 14. Página 4796; Res. de 2 de octubre de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, juicio seguido por Miguel Fernando Hermida Moreira y otros en contra de la Municipalidad de Cuenca. Gaceta Judicial. Año CVIII. No. 5. Página 2033

[45] Patricio Cordero Ordoñez, El silencio administrativo (Cuenca: Editorial El Conejo, 2009), 125.

[46] Res. No. 10 de 10  de diciembre de 1997 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, juicio seguido por Agip Ecuador en contra del Ministerio de energía y Minas. Gaceta Judicial. año XCVII. serie XVI. No. 10. Página 2717; Res. de 28 de octubre de 2003, juicio seguido por Juan Solano Bernal y otros en contra del Municipio de Cuenca. Gaceta Judicial. Año CV. Serie XVII. No. 14. Página 4796; Res. de 2 de octubre de 2007 de la Sala de lo Contencioso Administrativo, juicio seguido por Miguel Fernando Hermida Moreira y otros en contra de la Municipalidad de Cuenca. Gaceta Judicial. Año CVIII. No. 5. Página 2033

[47] Sala de lo Contencioso Administrativo, Corte Suprema de Justicia, proceso No. 176-2007, quito 16 de abril de 2007, a la 09h00

[48] Art. 65.- El término para deducir la demanda en la vía contencioso administrativa será de noventa días en los asuntos que constituyen materia del recurso contencioso de plena jurisdicción, contados desde el día siguiente al de la notificación de la resolución administrativa que se impugna.

En los casos que sean materia del recurso contencioso de anulación u objetivo se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de tres años, a fin de garantizar la seguridad jurídica. En los casos que sean de materia contractual y otras de competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, se podrá proponer la demanda hasta en el plazo de cinco años.

[49] Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, R.O. 338 de 18.3.1968